摘要
《巴黎协定》生效后，欧盟、美国等可能通过对进口产品实施碳关税或碳边境调节税，协调环境、气候贸易壁垒将成为国际贸易法领域新的焦点。但是目前国际贸易法框架下碳关税是否具有合法性尚无定论。未来碳关税的法律制度设计将由不符合 WTO 规则的“过程税”到符合 WTO 规则的“产品税”转变，遵循诚信磋商、公平和正当程序、设计灵活等原则，可能符合 GATT 第 20 条环境例外规则。为此，中国应坚持“区别责任”原则，积极推动建立多边碳减排机制，抵制单边贸易保护主义，合理利用 WTO 规则解决争端。
关键词
Abstract
After entry into force of the Paris Agreement, the EU, the United States and other countries may adopt the unilateral carbon border adjustment measures to strengthen the effect of reducing emissions and harmonize the environment. And climate trade barriers will become the new focus of international trade law. However, there is still controversy over legitimacy of carbon tariff under the framework of International Trade Law. The future design of carbon tariff legal system will turn from “process tax” to “product tax” comply with the WTO rules, following good-faith effort in negotiation, fair and due process, flexible design principles, which may comply with GATT Article 20 environment exception. To this end, China should adhere to the principle of distinction, and actively promote the multilateral carbon emission reduction mechanism, to resist unilateralism, and make rational use of WTO rules to resolve disputes.
Keywords
一、 引言
2016 年 4 月 22 日，《巴黎协定》（ Paris Agreement）①在纽约联合国总部签署，它是继《联合国气候变化框架公约》（ the United Nations Framework Convention on Climate Change，UNFCCC）及《京都议定书》（ the Kyoto Protocol）之后又一部生效的多边气候变化公约，初步构建了 2020 年后应对气候变化国际环境法的整体框架，解决了国际气候治理的格局性问题。
理论上而言，气候变化应对国际法的条约化程度越高，国际贸易法领域的贸易摩擦越少。②但是，碳市场减排合作机制的情况比较复杂，主要原因在于《巴黎协定》 明确的“开放式”原则下，需要考虑对多种减排合作模式的兼容。是否允许通过碳边境调节措施（如碳关税、出口碳补贴等）强化区域减排效果，也是一个非常敏感的话题。在以 3 部公约为基础的国际气候法律制度体系下，发达国家和发展中国家在碳减排责任的分配问题上仍存在诸多分歧。
近年来，欧盟、美国和经合组织成员国新出的应对气候变化法律与政策，建议对不参与全球减排协议的发展中国家征收关税或边境调节税，也是当前气候变化谈判的中心问题。在 2009 年 12 月召开的哥本哈根会议中，不少国家提出要在 2012 年后京都议定书第二减排承诺期，对来自不承担减排责任国家的高碳产品进口实施所谓的“边境调节税”。如 2009 年《美国清洁能源与安全法案》（American Clean Energy and Security Act，以下简称 ACESA）规定，美国拟从 2020 年起要求对未采取减排措施的进口产品实施“边境调节税”。2015 年美国清洁电力计划（Clean Power Plan）扩大了各州实施计划的灵活性，并增加了对可再生能源的扶持力度。 2012 年欧盟拟对超额排放的国际航空器征收航空碳税，因其他国家强烈抵制而搁置。加拿大、日本及澳大利亚等国正在考虑是否采取碳边境调节措施。
发达国家试图采取单边的环保贸易措施，即所谓的“碳关税”，来增强国内产业竞争力，防止“碳泄漏”。因此就现实而言，鉴于协调各国气候变化应对法律政策面临重重挑战，《巴黎协定》为单边环境贸易措施重开方便之门，以碳关税为基础的单边环境贸易措施应运而生。①作为碳高排放国和对外贸易出口大国，中国无疑是欧盟和美国碳关税措施最主要的潜在目标国。因此，本文基于《巴黎协定》生效后国际气候新秩序的发展态势，对欧美碳关税法律制度设计进行合理预测，为有效应对 WTO 项下气候与贸易争端提供思路建议。
二、 国际贸易法框架下碳关税的法律性质与理论分歧
碳关税是涉及气候变化和国际贸易两个交叉领域的重要问题，而气候变化法与国际贸易法关系非常密切。②碳关税实施的国内法依据主要来自于美国和欧盟。美国碳关税法案主要包括：2009 年 6 月美国众议院通过的《美国清洁能源法案》（the American Clean Energy and Security Act，简称“ ACES”）以及 2008 年的《气候安全法案》（ the Lieberman-Warner Climate Security Act of 2008）、《气候问题法案》（Climate Market Auction Trust and Trade Emissions Reduction System Act of 2008）、《气候保护投资法案》（The Investing in Climate Action and Protection Act）。欧盟航空碳税法案包括第 2003 / 87 号《排放配额交易指令》 （ Directive 2003 / 87 / EC）和第 2008 / 101 号《航空碳排放交易指令》（ Directive 2008/101/EC）。
无论是在欧盟和美国的正式法律文件中，还是在国内外期刊论文中，对于碳关税的表述都不尽相同。例如，2009 年 ACESA 的“国际储备配额”（international reserve allowance）、欧盟的“碳均衡系统”（ carbon equalization system）以及碳边境调节措施（border carbon adjustment）、碳关税（carbon tariff）、碳税（carbon tax）等。①由于“碳关税”这一术语已经被国内外学者普遍使用，本文仍采用“碳关税” 这一术语进行阐述。
在国际贸易法框架下，碳关税本质上是为保证国内外产品承担相同的碳排放成本，通过实施排放交易机制或碳税制度而对相关产品采取的一种边境税调整机制，是一种可以实际达到影响国际贸易流向作用的相关涉碳政策措施。
对于碳关税的法律性质研究，国外很多学者认为有充分的理由确定碳税的边境调整与 WTO 规则相吻合。② 但也有一部分学者持否定态度。Lockwood 和 Whalley （ 2008）认为碳关税是一种贸易保护手段，实际上是“绿瓶装旧酒”（ Old Wine in GreenBottles），与 20 世纪 60 年代欧盟征收的边境调节税本质上是一样的。③国内大部分学者都认为碳关税以环境保护为名，实质上是一种新型的贸易保护主义。那力 （2010）认为，GATT 关于边境调节税的规则与碳关税存在着冲突。④黄河和赵仁康 （2010）认为，国际贸易规则因为低碳经济在全球的兴起和发展发生变化，新贸易壁垒所包含的范围不断扩大，碳关税就是其中一种。⑤王军（2010）认为碳关税并不具有降低碳排放、减缓气候变化的作用，相反加剧了发展中国家的负担。⑥梁咏（ 2010） 提出碳关税政策会引起连锁的贸易报复，引发发展中国家和发达国家的贸易争端。⑦ 李威（2009）认为碳关税“挑起了应对气候变化大旗下的全球环境治理与贸易保护的纠纷”。⑧
综上所述，国内外学者主要集中在 2009 年美国《清洁能源与安全法案》出台前后对碳关税的法律性质、WTO 项下合法性等问题进行了探讨和争鸣。事实上，相关国家制定的解决气候问题的措施与 WTO 规则并没有绝对的冲突，但是如何设计、实施和落实这些措施才是问题的关键。尤其是美国总统特朗普决定退出《巴黎协定》， 2020 年如果依照美国国内法设计出符合 WTO 的碳关税，极可能引发新一轮应对气候变化的贸易战。从气候政策的发展维度来看，沿袭碳关税产生的气候变化历史背景及其发展趋势来探讨其 WTO 项下的合法性，更具有实证研究意义。
三、 《巴黎协定》及国际气候新秩序的发展趋势
《巴黎协定》部分解决了气候变化问题，但在可预见的未来将存在搭便车甚至是倒车现象，从而引发更具有争议甚至是成本更高的措施，①包括碳关税措施。尤其是美国特朗普政府退出《巴黎协定》，给国际气候法律制度蒙上了一层阴影。因此在迈入“后巴黎时代”，以《巴黎协定》为依据开展气候行动之前，我们更需要冷静、客观地分析《巴黎协定》文本反映的核心内容，在字里行间探寻国际气候新秩序的发展趋势。
（一） “自下而上的国家自主贡献”缺乏法律约束力
欧盟力主维护由其主导创建的现有全球气候应对机制，拟“通过促进整体气候治理进程的连续性和合作性，建立一个具有普遍包含性、以规则为基础的公平机制”。② 对于欧盟所倡导的所有缔约方都承担明确的具有有法律约束力的承诺问题，美国认为可以在一定程度上使国家减排承诺的形式多样化，并包含无条件承诺、有条件承诺等形式。经过各方的谈判和妥协，《巴黎协定》改变了《京都议定书》“自上而下”的减排模式，明确规定各方将以“国家自主贡献”（ Intended Nationally Determined Contributions，INDCs）的方式，“自下而上”参与全球应对气候变化行动。
从法律属性而言，目前在三大气候公约体系下，这种“自下而上的国家自主贡献” 并没有确定的国际法律属性，是缺乏国际法的强制约束力的。因此，为了增强本国低碳产业竞争力，防止“碳泄漏”，欧美国家极有可能将碳边境调节措施从提案变为现实。
（二） 删除“京都三机制”，保留市场机制
《巴黎协定》明确了国家自主减排的方式，2020 年后，所有缔约方将以自主贡献的方式参与全球应对气候变化行动。在气候变化国际法框架下，这种承诺将在国际法其他领域产生深远的影响。例如，由于国际碳市场没有统一定价，在 2020 年之前乃至《巴黎协定》生效后采取温室气体减排措施的缔约国仍然存在碳泄漏的问题。③ 针对是否利用国际碳交易市场来实现减排目标，目前欧盟、美国和俄罗斯等明确表示不打算利用国际碳市场交易机制实现自主承诺减排目标。
因此，2016 年生效的《巴黎协定》中，京都三机制并没有得到再现，碳排放交易市场似乎在《巴黎协定》中“淡出”。而作为运用市场机制应对全球气候变化的贸易措施，碳关税相对于碳排放交易而言，是一种更有效、更简单并且具有超出预期效果的减排机制。2009 年美国 ACESA 规定，从 2020 年起开始对来自未对二氧化碳排放进行收费或限制国家的进口产品征收特别的二氧化碳排放关税。① 2015 年《美国清洁电力计划》采取灵活手段，各州还可以选择征收碳税，进行碳排放交易等间接措施。2016 年美国新任总统特朗普上台，在气候变化问题上反对《巴黎协定》，主张美国可再生能源革命，极可能启动国内单边碳税措施。法国前总统萨科齐则在一场活动中指出，如果特朗普不履行《巴黎协定》，将对进口至欧洲的美国产品征收 1%~3% 的“碳税”。②
（三） “共同但有区别责任原则”强化“共同”，弱化“有区别”
与《京都议定书》不同，《巴黎协定》首次将所有国家纳入量化减排框架。对此，一些发达国家媒体认为，这是对“共同但有区别责任原则”的重大突破，甚至要求一些发展中大国未来应逐步承担与发达国家相同的国际责任。2011 年 11 月 17 日联合国气候大会通过《马拉喀什行动宣言》，反映了公平、“共同但有区别责任”和各自能力原则。从某种意义而言，《巴黎协定》中发达国家与发展中国家的区分与 UNFCCC 中二者的区分有了明显不同，发达国家与“有能力的”发展中国家所承担的区别责任已有合拢的迹象。因此，“共同但有区别责任原则”表面上虽然得以遵守，却弱化了该原则的适用基础。③
在此前提下，发达国家极有可能巧借单边环境贸易措施来架空“共同但有区别责任原则”，达到防止“碳泄漏”和增强国内产业竞争力的目的。以欧盟 2010 年拟实施的碳关税为例，欧盟航空碳排放税不区分航空公司国籍，以及碳排放发生在停经各国及公海上空的比例，致使发展中国家航空公司承担了“超《京都议定书》”的义务。④
（四） 协调环境、气候壁垒将成为国际贸易法领域新的焦点
区域性气候合作一方面协调了一体化组织内部成员间的利益，同时也形成了对外的共同利益诉求。随着全球层面收入差距的不断扩大以及全球经济一体化带来的产业日益分化和集聚，不同地区、不同经济体乃至不同经济体集团之间的经济诉求以及减排形势也会出现分化。在这样的背景下，各区域、经济体集团之间的合作减排行动很可能出现不一致，从而产生碳泄漏等现象，削弱全球整体减排行动的有效性和公平性，引发区域性气候合作或一体化组织之间的矛盾。尽管《巴黎协定》认可了区域性减排合作机制，但对于这些机制之间可能产生的矛盾与分歧却缺乏相应的规定甚至原则性的指引。对于前期减排行动较为深入的发达经济体缔约方而言，一方面希望在区域性合作机制中加快实现技术、标准以及产能的输出；另一方面，对于区域外的其他市场，则更倾向于采取碳关税等气候壁垒，保护自身及区域合作减排成果。
21 世纪以来大量崛起的地区性、小型多边乃至双边自由贸易谈判进程（如 TPP、TTIP、RCEP 和 FTAAP 等），以及 G8 和 G20 等政治经济共同体组织都先后将环境与气候问题作为重要的谈判议题。在区域性经济贸易合作平台上推进气候合作，使原本平行发展的气候与贸易规则因区域气候合作与单边减排措施的发展而产生了交叉，气候与贸易的争端也愈加频繁地出现。而这已经逐渐超越了“公约”框架的国际法律体系涵盖的范畴，需要通过“议题挂钩”的模式，将气候合作放在国际经济、贸易和投资等更广的规则体系下展开讨论。
四、 《巴黎协定》生效后碳关税法律制度设计及中国法律对策
2016 年 11 月 4 日《巴黎协定》生效，标志着全球气候治理进入了新阶段。然而由于《巴黎协定》缺乏强制执行力，在未来的遵约和实施方面将会有更多的难题。对于实用主义至上的发达国家而言，从某种意义来讲，拉开了以碳关税单边贸易措施来应对气候变化的序幕。
（一） 符合 GATT 第 20 条的碳关税法律制度设计
从内容来看，欧美碳关税的法律制度设计会巧妙回避以产品生产过程中排放的二氧化碳量为基准征收的方式，而以产品的碳含量或者在消费中可能排放的二氧化碳量为征税依据，进而实现由不符合规则的“过程税”到符合规则的“产品税”的转变。但是，以此为基础的碳关税被认定为符合 GATT 第 20 条环境例外条款的规定，还应至少满足以下 6 个前提条件。①
第一，以环境保护为基础而实施，而不是增强产业竞争力或防止碳泄漏。虽然碳关税可以增强竞争力和防止碳泄漏从经济学理论中获得正当性，但在国际贸易法框架下，碳关税能且仅能以环境保护为由获得正当性。
第二，在多边框架内获得通过，如《巴黎协定》第 6 条。第 6 条是《巴黎协定》 中与市场机制关系最密切的部分。在该条款中，描述了各国在新的联合国框架之下进行国际排放交易的基础。其中，最为关键的条款是 6.2 条和 6.4 条：第 6.2 条允许各国将碳排放交易的规模纳入国家自主贡献（ NDC）目标的成果中；第 6.4 条则规定，建立一种新的市场交易机制，允许一个国家将自身的具体减排成果计算在其他国家的目标中。
第三，诚信磋商（good-faith effort in negotiation）。在实施单方面贸易措施之前，该国应当与受涉国进行谈判，以达成缔结双边或多边协定。这一义务不需要实际缔结协定，而是要求实施国事先进行诚信磋商。此外，实施国应给予所有受影响的成员国非歧视性的平等谈判机会，其努力程度将被 WTO 争端解决机构用作评估该国是否履行诚信义务的“基准”（benchmark）。在气候变化背景下，一个国家应该表明它使所有受影响国家在采取单边碳边境调节措施之前加入国际集体行动的诚意努力。
第四，符合 WTO 公平和正当程序标准（ fair and due process）。为了不构成“对国际贸易任意和武断的歧视”（arbitrary discrimination），碳边境调节措施需要公开透明，并保护受影响利益相关者的正当程序权利。美国海虾海龟案①中，由于“乌龟排除设备”认证过程缺乏透明度，包括应用程序的非上诉功能和缺乏对应用程序的解释，美国未能通过首部测试。因此，碳关税措施的法律制度设计和法律程序都应该是公开透明的，包括该措施决定的解释和上诉程序。
第五，设计灵活。首先，一国应充分考虑到其他 WTO 成员的不同条件，不能强求其他成员国内采取“基本相同的措施”（ essentially the same measure）。但一国可以要求其他成员采取“国内较有效的措施”（ comparable in effectiveness measure）。这一要素将迫使限制碳排放的国家考虑另一个 WTO 成员是否已经通过了限制温室气体排放的国内措施，然后考虑对来自未实施有效的国内碳减排计划的进口产品，是否适用更低的或没有贸易限制性的碳边境调节税。
第六，不对发展中国家构成歧视。考虑到“共同但有区别的责任原则”和“各自能力原则”，实施碳关税的国家不得对减排责任小、经济发展中减缓气候变化能力差的发展中国家进行“不合理的歧视”或采取歧视性贸易措施。
此外，欧美国家还可以通过修改相关的豁免条款，使得碳关税法案不再成为“不合理的歧视”，从而获得豁免。②事实上，美国就有这样的先例，在巴西诉美国山地棉花案③ 中，美国就是在专家组裁定美国不符合 WTO 规则后，选择了修改相关法律的措施。
（二） 中国的法律对策
对于各国而言，气候变化不仅是环境问题，更是发展问题。相对于发达国家而言，发展中国家在环境问题和经济发展问题下面临着更多的挑战和困境。毋庸置疑，碳关税这一发达国家采取的单边环境贸易措施一旦实施，将从环境与贸易多层面阻碍发展中国家前进的步伐，压缩发展中国家的发展空间，对其经济造成直接影响。
作为世界上最大的发展中国家，也是碳关税针对的主要目标国，中国必须积极做出正面回应，揭开“环保”面纱，对碳关税背后的贸易保护主义予以直面回击。
1. 强化“区别责任”原则
这里的“区别责任”原则是从 UNFCCC“共同但有区别的责任”原则中抽离出来的，并源于 WTO 的“特殊与差别待遇”原则。鉴于《巴黎协定》强调发达国家与发展中国家应对气候变化的“共同责任”，弱化了“区别责任”，中国作为最大的发展中国家和碳排放大国，理应在国际气候谈判中强化“区别”原则，实现实质上的公平。 “区别责任”是国际社会开始视自身为人类共同体的重要标志。①
“区别责任”原则是以不同的方式对待不同类别的国家，表现为多边贸易体制确认各国不得以“环境标准以及生产过程和生产方法差异”为由实施单边贸易措施。事实上，二者可以说是环境与贸易关系中最纠结的问题，也已经引发了不少争端， 20 世纪 90 年代的美国金枪鱼案②被视为具有里程碑意义的案例。而碳关税问题的产生也直接与二者相关：发达国家认为发展中国家的环境标准“过低”，能源密集型产业的生产过程和生产方法对环境“不友好”，加之无需承担碳减排义务，使全球碳排放量实际上因“碳泄漏”问题的存在而有增无减。尽管发达国家和发展中国家在减排责任“因人而异”，尤其在“是否仅因过去的过错而异”的理念上存在着几乎不可调和的矛盾，但这恰恰是有必要对该分歧进行调和的原因之一：通过引入“区别责任”原则使发达国家和发展中国家搁置有关贸易与环境的争议，渐进地推动发展中国家实现经济转型和提高环境标准，从而实现“实质的公平”。
一方面，发展中国家在具体碳关税制度设计合理的前提下自愿接受此类安排的结果，事实上是间接地承担了强制性减排义务，同时在得到发达国家资金与技术支持后又能逐渐地向后者的环保理念与价值取向靠拢；另一方面，发达国家对竞争力受损和碳泄漏问题的担忧在一定程度上也得到缓解。
2. 积极利用 WTO 规则解决争端
WTO 争端解决机制能根据具体个案处理贸易与环境的冲突问题，尤其是最近 WTO 上诉机构在裁决时纳入其他国际协定并为更广泛的利益相关者和专家发表意见提供机会。③ 在 WTO 框架下，边境调节措施是否具有合理性和合法性，很大程度依赖于有关专家组的意见和上诉机构的裁定。作为发展中国家，我们要积极利用 WTO 规则，强调专家组和上诉机构在裁定时应力求避免过多的政治影响，世界各国应尽力避免边境调节税被隐蔽的贸易保护主义者滥用，进而演变成为一种新型贸易壁垒。
当然，这种通过诉讼解决争端的方式应该是底线方式，因为 WTO 框架下碳关税征收的合法性并不清晰明确，存在许多模糊的灰色地带，尤其是 GATT 第 20 条（b） 款和（g）款规定的例外情形很容易成为发达国家进行抗辩的理由。此外，这种方式的成本较高，结果可预测性不强。尽管利用 WTO 规则解决争端无疑是必要的被动之举，中国仍应及早准备，加强对 WTO 规则的研究，尽量使中国在面临碳关税争端时获得主动地位，以达到趋利避害之目标。
3. 积极推动多边和区域碳减排机制，抵制单边主义
在国际经济法的适用和遵守过程中存在着实用主义的倾向，而作为国际经济法中最具有法律本色的 WTO 法律体系恰恰是这种实用主义聚集的场所。波斯纳曾指出： “法律制度常常只能满足于‘形式上的’精确而不是‘实质上的’准确，······而无法解决事实的不确定性。”①这种不确定性正是实用主义产生的原因，“缺乏强制力的国际经济法律本身使国家，特别是强势国家，在行为时可以‘理性地’游戏于违法与守法之间。”②
联合国框架下的气候变化治理机制，是迄今为止全球应对气候变化最重要、最权威、最具制度效力的多边对话机制。在后巴黎协定时代，国际气候谈判所面临的复杂局面迫使中国采取更积极、更务实的立场和行动，巩固在联合国框架内外的气候治理话语权。作为世界第二大经济体和全球主要碳排放国家，中国的减排承诺和立场牵动着全世界的神经，也实质性地影响着全球气候谈判的成果。中国应积极推动多边和区域碳减排机制，坚决抵制单边贸易保护主义，推动欧美国家在气候问题上能切实从强硬的单边主义立场向合作务实的态度发展。唯有如此，国际贸易相关各方才有可能超越私利的藩篱，共同保住人类繁衍生息的地球空间，为命运共同体承担应有的责任和义务，从而共同提高人类福祉。
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