摘要
为推动“一带一路”海上贸易顺利开展，对于沿线各国海上运输法的冲突应予以协调。就绕航行为而言，一部分国家加入《海牙规则》《维斯比规则》与《汉堡规则》，或将其转换为国内法适用，承运人承担海商法上的“绕航责任”；另一部分沿线国家并未制定海上货运法，或未在货运法中设定绕航条款，承运人承担民商法上的“过错责任”。从“归责原则”与“免责事由”两方面分析，“绕航责任”比“过错责任” 更轻，体现了法经济学上的效率性。我国应加入《鹿特丹规则》，将其作为区域性海上货物运输公约；或在《海商法》修改时，在保留原有绕航条款的基础上，并入公约相关规定，实现“求同存异”的战略目标。
Abstract
In order to promote the rapid development of the Belt and Road Initiatives on maritime trade, the conflict of Carriage of Goods by Sea Act (COGSA) of countries alongside shall be coordinated. As far as the deviation is concerned, some countries either accede to Hague Rules, Visby Rules and Hamburg Rules, or convert them into domestic law, the carrier undertakes the“deviation liability”in the maritime law; some other countries do not enact COGSA, or incorporate deviation clauses into the COGSA, the carrier takes the “fault liability” in the civil and commercial law.“Deviation liability”is lower than“fault liability”from the aspects of“liability principle”and“exemption clause”. The former shows the efficiency from the perspective of law and economics. China needs to adopt Rotterdam Rules as a Regional Convention on the Carriage of Goods by Sea, or retain the original provisions and incorporate clauses of the Convention when amending Chinese Maritime Law so as to achieve the strategic goal of“seeking common ground while reserving differences”.
一、 “一带一路”沿线各国适用海上运输法律的冲突
根据统计，2015 年海运货物运输量占全球货物运输量的 80%，① 中国进出口货物的 90% 通过海上运输方式实现。② 作为海上货物运输的保障，海上货物运输法律将在“一带一路”国际贸易中发挥保驾护航的作用，统一与协调沿线各国的海上运输法律有助于形成区域“法律共同体”。目前，“一带一路”沿线各国所遵循的海上货物运输法处于“分裂”状态，各国的立法与司法实践并不统一。“一带一路” 沿线国家主要有 65 个，其中加入《海牙规则》的国家共计 7 个，占沿线国家数量的 11%，分别为马来西亚、伊朗、土耳其、以色列、科威特、塞浦路斯以及斯洛文尼亚； 参加《海牙—维斯比规则》的国家共计 9 个，占沿线国家数量的 1 4 %，分别为新加坡、叙利亚、希腊、斯里兰卡、俄罗斯、波兰、立陶宛、拉脱维亚与克罗地亚；③参加《汉堡规则》的国家共计 9 个，占沿线国家数量的 14%，分别为黎巴嫩、约旦、哈萨克斯坦、格鲁吉亚、捷克、匈牙利、阿尔巴尼亚、罗马尼亚与埃及；未参加上述任意一项国际货物运输公约的国家共计 40 个，占沿线国家数量的 61%。当然在这 40 个国家中要剔除 12 个内陆国家，分别为老挝、阿富汗、不丹、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、阿塞拜疆、亚美尼亚、摩尔多瓦、塞尔维亚与北马其顿。对剩余 28 个“一带一路”沿线海运国所适用的海上货物运输法进行查明，部分国家尽管尚未加入任何国际货物运输公约，但在不同程度上将其转换为国内法适用，例如越南、印度、乌克兰、缅甸、菲律宾、保加利亚、巴勒斯坦、巴基斯坦等国，这些沿线国家均制定了《海上货物运输法》，其内容主要借鉴了《海牙规则》 的规定。还有一些国家尚未制定《海上货物运输法》，如也门、土库曼斯坦（制定中）、柬埔寨（制定中）、文莱（只有《海事管辖条例》）、马尔代夫（《航运法》仅对游艇进行规定）、黑山（仅对游艇进行规定）、波黑、印度尼西亚（2014 制定的《海商法》仅涉及环境保护与海洋资源开放领域）。另外，爱沙尼亚的《海上货物运输法》虽然对适航与管货责任做出规定，但并未对绕航责任做出规定。类似的还有泰国 1991 年的《海上货物运输法》，同样未涉及绕航的法律责任。
二、 “一带一路”沿线国家船舶绕航适用法律的冲突
由此可知，“一带一路”沿线国家对于承运人“绕航责任”所适用的法律存在较大冲突，同样一起案件在印度尼西亚审判与在我国审判的结果可能截然不同。在船舶绕航之后，货方可能“择地行诉”，选择更有利于实现自身利益的法院行使诉讼，这无疑将损害法律的权威性与连续性。
部分沿线国家适用《海牙规则》的“绕航条款”，该公约第 4 条第 4 款规定，为救助或企图救助海上人命或财产而发生的绕航，或任何合理绕航，都不能作为破坏或违反本公约或运输合同的行为；而第 4 条第 2 款的免责事由中也包含了“救助或者企图救助海上人命安全”这一项。《海牙—维斯比规则》对于绕航条款并未做出修改，遵循《海牙规则》对于绕航责任的认定。适用《海牙规则》与《海牙—维斯比规则》“绕航条款”的国家有马来西亚、伊朗、土耳其、新加坡、叙利亚与希腊等国。除此之外，尽管部分国家并未加入《海牙规则》或《海牙—维斯比规则》，但是国内货运法的绕航条款与上述公约保持一致。例如，我国《海商法》第 49 条、缅甸《海商法》第 4 条第 4 款以及菲律宾《海上货物运输法》第 4 条第 4 款均有类似的规定。越南《海商法》第 108 条第 2 款规定：“对于企图救助海上人命或者其他并不影响合同有效的合理理由而产生的绕航，不能被视为构成海上货物运输合同的违反。”印度 1925 年《海上货物运输法》的规定与之类似。乌克兰《商船航运条例》第 161 条规定：“船舶出于救助人命、船舶、货物的目的以及其他合理理由的绕航不能被视为违反海上货物运输合同。”保加利亚《商船航运条例》第 145 条第 2 款的规定与之类似。
部分国家适用《汉堡规则》的“绕航条款”。该公约第 5 条第 6 款规定：“除分摊共同海损外，承运人对因在海上采取救助人命的措施或救助财产的合理措施而造成的灭失、损坏或延迟交付不负赔偿责任。”在“一带一路”沿线各国中以黎巴嫩、约旦、哈萨克斯坦、格鲁吉亚、捷克、匈牙利、阿尔巴尼亚、罗马尼亚与埃及等参与国为代表。
部分国家并未加入上述公约，也未将其转换为国内法适用，因此对于承运人绕航行为的认定适用国内民商法的“过错责任”原则，代表国有也门、文莱、土库曼斯坦、柬埔寨、马尔代夫、黑山与波黑。部分国家的《海上货物运输法》并未对“绕航责任”做出明确规定，代表国有印度尼西亚、爱沙尼亚与泰国。对于海运承运人绕航行为的认定，这些国家同样以民商法中的“过错”作为判断标准。而根据当前主流的民商法观点，对于“过错”的认定应遵循客观标准。王泽鉴先生认为：“行为人的注意义务，应以善良管理人的注意（抽象的轻过失）为准。而其认定过程系将加害人具体的现实行为，衡诸善良管理人在同一情况的当为行为。若认定其有差距，即加害人的行为低于注意标准时，为有过失”。①曾世雄先生与杨立新教授也有类似的观点。②由此推断，民商法对于“过错”的认定以“善良管理人”的注意为衡量尺度，是相对理性人而言的，该衡量标尺与海商法中对于“绕航”的认定之间存在差异，这种认知上的差异也体现在我国法院的判决中。
在最高人民法院公布的第二批涉“一带一路”建设的 10 起典型案例中，有 1 起涉及船舶绕航的案件。在 2010 年徐州天业金属资源有限公司与圣克莱蒙特航运股份公司、东京产业株式会社海上货物运输合同纠纷案③中，二审法院对于船舶“不合理绕航”的误判缘由在于混淆了民商法的“过错责任”与海商法的“绕航责任”，这种认定是基于《国际海运固体散装货物规则》的文本解读。由于该规则对细小颗粒与较大块货物混合散装固体货物的适运水分限如何比较并未做出规定，因此法官站在“善良管理人”的角度考虑，既然承运人在装货港与中途港对该批货物进行开箱检验没有法律依据，那么船舶绕航行为并不合理。而最高人民法院则从维护海上航行安全的角度解读，认为尽管该规则存在缺失，但考虑到托运人也没有出具报告证明整批货物的适运水分限符合标准，那么承运人判断货物可能不适运、采取绕航并开箱晒货的行为是合理的。
由此可知，海运承运人的“绕航责任”较“过错责任”而言更轻，我国法院在《海商法》有明文规定的情况下，对于绕航行为“合理”的认定尚且具有争议，遑论尚未制定《海商法》的沿线国家了。所以，在立法与司法实践中明确“绕航”的合理边界与范围对开展“一带一路”贸易大有裨益。当前，印度尼西亚与菲律宾为东南亚乃至世界生产镍矿的主要产区，随着国际贸易需求的高速发展与镍矿易液态化的特性，近两年由于镍矿超出适运水分限而造成船舶倾覆的案件层出不穷。仅 2010 年 10 月到 12 月期间，就有 3 艘装载镍矿的船舶在自印度尼西亚驶往中国途中沉没。2011 年 12 月至 2013 年 8 月期间，又有 3 艘装载印度尼西亚镍矿的船舶沉没，上述案件均造成了船员人身伤亡。中国船东互保协会也在 2012 年发布《关于运输产自印度尼西亚、菲律宾和新喀里多尼亚镍矿的危险性——强制通报要求的通函》， 2013 年相继发布了两份《关于再次提示镍矿运输危险性的通函》，明确规定只要船长有合理理由怀疑所装载的镍矿水分含量过高，就有权挂靠相应的港口开箱检验，协会并不因此而解除保险责任。另一方面，印度尼西亚与菲律宾两国对于承运人“绕航责任”的法律规定各不相同，印度尼西亚主要基于“过错责任”认定绕航行为，这显然对于货方或托运人而言更为有利；而菲律宾的《海商法》关于“绕航责任”的规定对承运人更为有利。因此，在与印度尼西亚或者菲律宾开展镍矿交易时，在我国海运承运人所签发的提单中，应尽量以我国《海商法》、菲律宾《海商法》或者《海牙规则》 作为准据法，而非印度尼西亚《海商法》，以降低海运风险。
根据上述沿线国家的比较法研究以及相关案例分析，笔者认为，对上述立法冲突进行协调与统一的研究工作应尽早列入日程表中，提出协调解决的合理路径。本文从历史发展的视角，比较不同公约下绕航责任与过错责任的差异与趋同，思考未来“一带一路”区域性海上货物运输公约所采纳的立法体例，尤其在《鹿特丹规则》 出台的大背景下，我国《海商法》应当何去何从？
三、 “绕航责任”在不同法律体系下的差异及与 “过错责任”的比较
借鉴民商法基本原理，本文对海商法“绕航责任”的解读从归责原则和免责事由两方面入手，将其分别与民商法“过错责任”的归责原则和免责事由进行比对。
（一） “绕航责任”与“过错责任”归责原则比较
《海牙规则》中的绕航责任起源于英国普通法，早期英国法院对绕航责任的认定遵循严格责任。在 1830 年 Davis v. Garrett 一案中，法官明确船舶按照事先约定的航线航行是一项默示的义务，并援引了 Coggs v. Bernard 案中确立的保管原则，将船舶的不合理绕航与用错误马车运送包裹相等同。在 1831 年 Mount v. Larkins ① 一案中，Tindal 法官将早期绕航的承运人视为“类推保险人”，承运人一旦绕航将自担风险，MIA1906 第 46 条第 1 款与第 3 款也将绕航视为一项保证。但是，普通法下不得绕航的义务并非是毫无瑕疵和不可触动的。承运人只要证明其绕航行为是合理的，就能摆脱赔偿责任。这就有必要在立法上对“合理”的边界予以明确。
1924 年《海牙规则》明确了合理绕航的限度。该公约第 4 条第 4 款将“救助或者企图救助海上人命或者财产”视作合理绕航。相比普通法时期，公约对合理绕航的定义更为宽泛，除了救助海上人命之外还包括了海上财产，并将承运人的主观状态也考虑在内。公约还采用了“其他合理绕航”这一兜底性的表述，由法官对“合理性” 进行自由裁量。有学者认为，因避难、共同海损以及合同约定的其他原因而产生的绕航均是综合考虑了各方利益而采取的行为，应纳入合理绕航的范围。①
不难发现，相比于民商法，《海牙规则》关于合理绕航对“绕航责任”的认定更为宽松。即使是英国法下严格的“绕航责任”也比“过错责任”更轻；所谓的“严格责任”只是相对于《海牙规则》而言的，其本身依然受到合理性的制约。依照民商法“过错责任”的归责原则，一旦船舶偏离了约定的、惯常的与地理上的航线，即被视为存在过错；但海商法中的“绕航责任”却不尽其然，只要该绕航行为被视为合理的，那么承运人就不承担因此而产生的赔偿责任。从某种程度上，承运人承担绕航责任的前提不是“偏离航线”而是“不合理偏离航线”。
这一点在英国法院的判决中有所体现。在 1932 年 Stag Line v. Foscolo，Mango & Co 一案中，英国上议院认为，偏离航线的行为是不合理的，因为调试工作本身仅仅考虑了船方的方便和利益，而没有考虑各方的利益。②尽管本案由英国法官所判，但是鉴于英国已将《海牙规则》并入其 1924 年的《海上货物运输法》中，因此，英国法官对《海牙规则》中“绕航责任”的解释对涉“一带一路”案件的判决具有重要参考意义。
我国《海商法》第 49 条同样采纳了《海牙规则》的立法模式，并体现在我国法院所审判的多起涉及“一带一路”案件中，法官对绕航行为的判断与是否为了“船货双方共同安全与利益”相挂钩。在 1993 年“帕玛”轮迟延交货纠纷案中，法院认为船长请求救助并无必要，该绕航也是不合理的，并非是为了船货双方的共同安全。③ 在 2002 年中国平安保险股份有限公司北京分公司诉东南亚船务有限公司海上货物运输合同代位求偿纠纷案中，法官认为，本案集装箱运输的航线是习惯上的地理航线，因此该中转行为属于合理绕航。前文所列举的最高人民法院公布的“一带一路”典型案例同样如此，再审法官认为，本案可以认定“海运漓江”轮航行至达沃港系为船舶、船员和货物运输的共同安全考虑，属于《海商法》第 49 条第 2 款规定的“其他合理绕航”。
1978 年《汉堡规则》并未对绕航作出完整的定义，而是界定了“合理绕航”范围：承运人因救助海上人命或财产而产生的绕航。可见，公约删除了《海牙规则》中“企图救助”的表述，摒弃了主观因素，只有在实际参与救助之后才能被认定为合理绕航。因此，相比《海牙规则》，《汉堡规则》收紧了对于合理性的宽泛认定。2008 年《鹿特丹规则》直接取消了绕航的定义，将绕航交予参与国自行认定，仅仅规定了违反绕航义务的法律后果，公约将绕航交予所谓的适用法律认定，这也从根本上抛弃了其一贯所持的统一运输法律的积极态度。①
总体而言，《海牙规则》与《汉堡规则》对于合理绕航的认定较为宽松，公约项下的“绕航责任”较民商法的“过错责任”更轻。而《鹿特丹规则》考虑到各国对于绕航的认定各不相同，干脆将其交予各国法律自行规定，采取了更为务实的态度，即“求同存异”的立法模式。
（二） “绕航责任”与“过错责任”免责事由比较
“绕航责任”的免责经历了从严格到宽松的过程。早期英国普通法下承运人绕航之后仅享有普通法意义上的免责事由，在 1926 年 Rio Tinto Co v. Seed Shipping Co ②一案中，法官认为，既然绕航是故意行为，就无法享有海商法意义上的航海过失免责。在 1907 年 Thorley（Joseph）Ltd. v. Orchis S.S. Co.，Ltd. 一案中，法官认为，从绕航那一刻开始，船舶所有人就成为公共承运人，仅享有普通法下天灾、公敌行为及潜在缺陷的免责，即使货损与绕航之间毫无因果关系。③因此早期英国法下绕航的免责事由仅限于普通法下屈指可数的几项，而不允许合同双方自行约定。
《海牙规则》出台后，公约第 4 条第 4 款特别注明，承运人仅对绕航造成的货物灭失、损坏与延迟交付承担赔偿责任。显然，公约的制定者也意识到，普通法中对绕航责任的认定不考虑因果关系的做法过于武断。因此，公约引入了“因果关系” 的因素，考量货损与损坏原因之间的因果关系。在 Stag Line v. Foscolo Mango 一案中，英国法院的判决也受此影响并发生了转变，认为损失与绕航之间必须有因果关系。在本案中，由于绕航对船舶失事的影响是决定性的，因而构成了不合理绕航。上述观点也影响了涉“一带一路”绕航案件的判决。
在 2014 年寿光市东宇鸿翔木业有限公司与中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司海上、通海水域保险合同纠纷④案中，船舶在连云港驶往沙特阿拉伯达曼港的航线中，因挂靠釜山港致使船舶搁浅并造成货物全损。法官认为只要绕航行为与损害后果之间不存在因果关系，那么承运人的绕航行为就能免责。这与原来普通法下不问因果关系，承运人只要绕航就不能享有免责的做法大相径庭。因此，在援引免责应考虑“因果关系”的原则上，《海牙规则》与民商法保持一致。
除了第 4 条第 4 款，公约第 4 条第 2 款免责事由同样包含了“救助或企图救助海上人命或财产”。另外，公约第 4 条第 6 条赋予承运人处置危险货物的权利，无论承运人事先是否知晓货物性质。可见，对于因危险货物的处置而进行的绕航，法律同样持肯定的态度。相比民商法而言，免责事由无疑又有所增加，我国《海商法》 的立法表述也大致如此。这一点在上文提及的最高人民法院“一带一路”典型案件中同样有所体现：承运人在处理镍矿之类危险货物之时，如果怀疑其可能造成船舶倾覆，可以将镍矿卸下并进行检验，承运人不因此承担绕航责任。
《汉堡规则》虽然舍弃了《海牙规则》中例举式免责的立法模式，但是第 5 条第 6 款与第 13 条依然保留了“救助或企图救助海上人命或财产”与“危险品处置” 这两项免责事由。由于《汉堡规则》删除了“其他合理绕航行为”这一兜底性的表述，所以，公约项下承运人的绕航责任略重于《海牙规则》的绕航责任，但该公约项下“绕航责任”的免责事由要多于民商法“过错责任”的免责事由。
《鹿特丹规则》第 24 条规定，如果绕航根据适用的法律构成违反承运人义务，承运人或海运履约方不得因此被剥夺本公约为其提供的任何抗辩或赔偿责任限制，换句话说，公约在立法上将绕航行为视为普通违约行为，承托双方甚至能订立“批量合同”约定绕航免责。另外，承运人在违反该义务后依然能享有公约第 15 条“危险货物处置”与第 17 条第 12 款“救助或试图救助海上人命与财产”这两项免责。因此，公约项下的免责范围同样大于民商法“过错责任”的免责范围。
总之，在免责事由方面，绕航责任与过错责任之间存在趋同，也存在差异。趋同之处在于：都强调只有损害行为与结果之间存在因果关系时，加害人才承担赔偿责任。差异之处在于：绕航责任的免责事由比民商法免责事由的范围更广。
四、 绕航责任的法经济学评价及未来我国立法模式的选择
从法经济学的视角对海运承运人“绕航责任”进行分析，一方面，对于我国未来立法模式的选择具有重要参考价值；另一方面，也有利于我国充分利用自身的经济实力“由内到外”地影响“一带一路”沿线各国的立法与司法实践。
（一） 绕航责任的法经济学评价
在归责原则方面，“绕航责任”较“过错责任”更轻；在“免责事由”方面，“绕航责任”较“过错责任”更多。站在法经济学的角度进行分析，绕航条款体现了海商法的“效率性”。
海商法相比民商法赋予了承运人更多的权利，体现了对承运人的特殊保护，这也许一定程度上损害了货方的利益。因为船舶绕航极有可能导致货物的迟延交付甚至灭失与损坏，由此而产生的损失自然由货方承担。在这一点上，承托双方的利益是冲突的，但这种冲突在总体上依然有利于推动“一带一路”海上运输与贸易的开展。
著名法经济学家科斯在《社会成本问题》中对“损害具有相互性”这一问题进行了详细阐述。简而言之，对 A 的保护就意味着 B 遭受损失，对 B 的保护就意味着 A 遭受损失，无论是 A 还是 B 遭受损失，都相当于社会损失。因此对 A 保护的成本就是 B 的损失金额，对 B 保护的成本就是 A 的损失金额。如果对 A 进行单方保护，并对其进行成本—收益分析的话，只有在 A 的收益高于 B 的损失金额的情况下，才能实现社会的效用最大化。照此思路，在承运人选择绕航之后，对船货双方利益进行 “成本—收益”分析，尽管船舶因绕航而延误了船期，造成了滞期损失，但是绕航能够在最大限度上保障船舶与货物的安全，或者选择海上财产或人命救助，保护海上公共利益。两相比较，承运人选择绕航的社会收益无疑是高于成本的，海商法明确“绕航责任”低于“过错责任”无疑具有效率性。从航线安全的角度出发，“一带一路” 所涉部分海域为海盗经常出没地，根据相关报道，“海上丝绸之路”是国际海盗活动的“黄金线”，仅 2008 年，在我国通过亚丁湾海域的 1，300 多艘次商船中，20% 的商船受到海盗袭击，其中 7 艘被劫持。①为应对海盗威胁，适当绕航、挂靠中途港与修理是不可避免的，而这种为了“船货双方共同安全与利益”的绕航显然属于“合理”的范畴，承运人并不对由此产生的货物实际损失与迟延交付损失负责。
（二） 未来我国海上货运法立法模式的选择
综合“绕航条款”在法理内涵与法经济学上存在的诸多优点，笔者建议，我国可以考虑加入《鹿特丹规则》，在有效协调“一带一路”沿线各国“绕航责任”的同时，为将来“一带一路”区域性国际运输公约的形成与构建做出贡献。
笔者认为，公约将“绕航”认定的权利交予各国的做法以及批量合同制度的创立较为明智。一方面，这说明国际海上货物运输公约已经放弃了全面统一的旗帜，将绕航行为交予国内法以及承托双方自行约定，实现了有限度的统一；②另一方面，立足于“求同存异”的战略考量，这种任意性规定有利于协调“一带一路”沿线各国对于“绕航”认定的冲突，有利于缓解海商法“绕航责任”与民商法“过错责任” 之间的对立，更有利于避免“择地行诉”的发生，促进“一带一路”沿线国际贸易的繁荣发展。
若加入《鹿特丹规则》的契机尚不成熟，笔者建议，以修改《海商法》为契机，为将来构建一整套符合我国利益的区域性海上货物运输公约做准备。具体而言，在归责原则方面，保留第 49 条绕航认定条款。在“一带一路”沿线各国中，采纳“绕航责任”的国家数量要远远高于采用“过错责任”的国家数量；其中，加入《海牙规则》 以及采纳其立法模式的国家数量又要远远高于采用《汉堡规则》的国家数量。我国 《海商法》在 1993 年订立绕航条款之时就参考了《海牙规则》的规定，因此保留原有规定有利于减少我国与沿线国家之间的法律隔阂，保障海上贸易顺利开展；在免责事由方面，建议并入《鹿特丹规则》相关条款，将承运人违反不得绕航义务与违反普通合同义务的法律后果视为等同，从而尽可能消弭采纳“绕航责任”与吸收“过错责任”沿线国之间的法律隔阂；同时建议参考《鹿特丹规则》“批量合同”的做法，通过赋予承托双方“意思自治”，逐步推动实现我国对“一带一路”沿线各国海上货运法“求同存异”与“有限统一”的战略目标。
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