摘要
法治化路径是海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的关键因素。目前海南自由贸易港自由贸易账户制度法治化路径探索在实践中存在国家事权交叉难以下放、自由贸易账户制度属于中央立法权范畴以及账户监管制度欠完善等主要难题。海南自由贸易港自由贸易账户制度构建应坚持“事权法治制度环境一体化”的方略和路径、“为改革调法”的核心理念、“立改废释并举”的方法论，破解上述难题，培育法治化营商环境，实现贸易自由化目标。建议采取创新机构以明确事权分配、特别授权以完备法律体系以及强化监管以实现风险管控等具体法治化路径。
Abstract
The path of legalization is the key factor for the establishment of free trade account in Hainan Free Trade Port.At present, there are some specific problems in the practice of the legalization of free trade account system in Hainan Free Trade Port,such as the decentralization of free trade account’s overlapping administrative power, the category of central legislative power and the inperfect supervision system. In order to solve these problems, cultivating a legal business environment and achieve the goal of trade liberalization, the free trade account system of Hainan Free Trade Port should adhere to the strategy of “integration of administrative power, rule of law, institution and environment”, the core concept of “adjusting law for reform”, and the methodology of “simultaneous development of establishment,reform,abolition and interpretation”. The specific measures are as follows:institutional innovation to clarify the distribution of administrative power, special authorization model to build a complete legal system and strengthening supervision to achieve risk control.
一、 选题的缘起
自由贸易账户是银行为客户在自贸区内开立的以人民币为本位币、账户规则统一的本外币账户，该专用账户归属于中国人民银行账户体系，涵盖存、汇、兑、融四大主要业务，具有资金自由划转、降低资金成本等优势。2020 年 6 月中共中央、国务院公布的《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《建设总体方案》）提出：“构建多功能自由贸易账户体系，为海南自由贸易港与境外实现跨境资金自由便利流动提供基础条件。”自由贸易账户制度作为助力金融改革、贸易投资及跨境资金流动自由便利的重大制度安排，其法治化构建具有落实改革政策、推动涉外经济立法以及促进跨境投融资便利化 3 个维度的重大价值。其一，政府高度重视自由贸易账户制度的构建，颁发了包括《建设总体方案》在内的诸多政策性文件，对制度建设予以支持。其二，海南自由贸易港对标、对接高标准的开放规则，呈现高水平开放形态，海南自由贸易港内企业跨境交易需求高，自由贸易账户制度构建法治化路径的探索一定程度上可以作为涉外经济立法的切入点。其三，自由贸易账户服务实体经济，具有市场化和国际化的价值取向，有利于建立资金“电子围网”，提升企业投融资及跨境资金流动自由便利程度，进而推动“贸易 + 金融”的贸易附加值功能实现。
自 2019 年 1 月至 2020 年 3 月末，中国银行、中国工商银行等 10 家银行上线自由贸易账户，共开立主账户 1.49 万个，但账户活跃度不高，部分企业开设自由贸易账户后，仅在银行指导下办理过一两次业务。从政府、银行和企业 3 个向度看，自由贸易账户制度构建仍面临较大挑战。从政府向度看，一方面自由贸易账户相关事权主要集中于国家层面，地方管理权限少，难免导致创新举措落实难；另一方面海南自由贸易港金融改革政策实施细则暂未出台，金融创新缺乏政策依据。从银行向度看，目前金融机构暂未具备基于自由贸易账户开展存、融、汇、兑、投等业务的成熟运作管理机制；自由贸易账户体系构建涉及面广，包括核算体系、业务应用系统、规章制度等方面。从企业向度看，资金划转的政策限制以及境内外人民币汇率价格差减小导致企业资金自由划转及资本成本节约的诉求未能实现；监管严格致使业务办理手续繁琐，导致企业体验感差。
笔者认为，海南自由贸易港自由贸易账户制度集成创新的关键在于法治化路径设计。以事权法治制度为分析框架，在自由贸易账户制度构建过程中应对上述挑战，将面临国家事权交叉难以下放、自由贸易账户制度属于中央立法权范畴以及账户监管制度欠完善等主要难题。为破解以上主要难题，培育法治化、国际化、便利化营商环境，实现贸易自由化目标，海南自由贸易港自由贸易账户制度构建应该坚持“事权法治制度环境一体化”的方略和路径、“为改革调法”的核心理念、“边破边立”“边立边破”“立改废释并举”的方法论，实现事权与立法权关系视域下的有效赋权、法治保障、制度创新、营商环境四位一体高度统一。①
二、 海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的主要难题
考察海南自由贸易港自由贸易账户制度实践成效，对照国内外经验，不难发现海南自由贸易港自由贸易账户自上线以来虽然取得一定成效，但制度建设进展较为缓慢。究其根源，关键在于“央地关系”视域下事权与立法权关系厘定以及“政企关系” 视域下政府权力与市场经济关系平衡，即中央对海南自由贸易港的有效赋权、立法层级及模式的确定以及市场自由调节经济与政府干预之间平衡点的把控。笔者认为，推动海南自由贸易港自由贸易账户制度构建法治化，存在以下 3 个方面主要难题：国家事权交叉难以下放；自由贸易账户制度属于中央立法权范畴；自由贸易账户监管制度仍需完善。
（一） 事权层面：国家事权交叉难以下放
党的十九大报告明确提出，“赋予自由贸易试验区更大改革自主权”。在事权与立法权关系视域下，海南自由贸易港在政策文件中纳入法治政策保障要求，党中央、国务院加大授权力度支持海南全面深化改革开放。《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）明确要求，深化机构和行政体制改革，加快政府职能转变，强化法制保障。自由贸易账户制度属于金融基本制度，其业务创新和金融监管归属于国家事权范畴，账户制度构建及运行过程中涉及商务部、中国人民银行、外汇管理局等多部门事权，当地金融监管部门的管理权限较少。自由贸易账户制度实践中存在国家事权交叉难以下放、有效赋权难以实现、金融创新举措难以推进等问题。
（二） 法治层面：自由贸易账户制度属于中央立法权范畴
从法治层面看，目前海南自由贸易港自由贸易账户制度构建主要存在以下两方面难题：其一，自由贸易账户制度属于中央立法权范畴，国家立法方式的时滞性与自由贸易账户制度创新弹性需求存在冲突；其二，自由贸易账户制度相关法律法规呈碎片化，尚未形成体系。
1. 立法时滞与制度创新弹性需求冲突
海南自由贸易港自由贸易账户制度属于《中华人民共和国立法法》（2015 年修正） （以下简称《立法法》）第 8 条列示的中央立法权范畴，即中央专属立法权 / 国家立法权的“权力清单”。自由贸易账户制度创新涉及调整现行法律或行政法规时，经济特区立法权及海南地方立法权均无权进行规制调整，只能通过国家立法确立其运行规则。而国家立法方式的时滞性与自由贸易账户制度创新弹性需求相矛盾。换言之，由全国人大及其常务委员会制定和修改海南自由贸易港自由贸易账户制度的实体法和程序法，灵活性有所欠缺，难以及时应对自由贸易账户在实践运行过程中产生的新问题。
2. 法律法规呈碎片化且不成体系
海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的政策框架主要为《建设总体方案》《总体方案》《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》及《海南自由贸易账户业务同业操作指引》等，并未按照“三层次联动推进模式”①制定法律规范。金融改革政策实施细则暂未出台，金融创新缺乏政策依据；账户运行缺乏实施细则，在账户资金类型及划转范围②等方面存在诸多限制，影响资金自由划转目的实现。由此可见，海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的相关法律法规呈碎片化甚至趋近于空白，尚未形成体系。
（三） 制度层面：自由贸易账户监管制度仍需完善
目前海南自由贸易港自由贸易账户监管制度的规范化及数字化均未实现。金融开放的风险性、金融风险的波及性以及配套监管法规的不完善在一定程度上会增加现行运行模式之下自由贸易账户的资金跨境转移风险、资金套利风险以及洗钱风险。
首先，分业经营体制催生法律层面“一行两会”的分业监管制度，因此中国人民银行、证监会、银保监会均可作为自由贸易账户的监管主体。此外，自由贸易账户要实现的是“规则统一的本外币账户”以及“本外币资金自由汇兑”。资本项目汇兑属于外汇管制体制改革的内容，因此国家外汇管理局也可作为自由贸易账户的监管主体。综上，“一行两会”及国家外汇管理局均可作为自由贸易账户的监管主体，但监管主体及其职责范围尚未通过法律加以明确。监管主体的复杂性以及配套监管法规的缺失使得监管职责划分不清，容易造成监管主体推诿责任的现象。
其次，繁琐的业务办理手续影响企业体验感，进而降低账户实际活跃度，阻碍账户可持续发展。为实现风险有效管控，监管部门对自由贸易账户资金划转施行“一线宏观审慎，二线有限渗透 + 严格管理”政策，业务办理手续繁琐，部分业务仅可到柜办理。尽管“白名单”制度①在一定程度上简化了优质客户业务办理手续，但开设自由贸易账户的企业整体体验感仍较差。目前海南自由贸易港通过上海自贸试验区向中国人民银行“T+1”日报送监管数据，同时向本地人民银行报送监管报表，以实现监管数据专项报送。②长远来看，自由贸易账户监管在政策法规制定、业务手续设置以及监管数据报送上需要更多协同，保障资金汇兑自由，实现金融更大程度的开放。
三、 海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的国内外经验借鉴
海南自由贸易港自由贸易账户是海南自由贸易港离岸金融市场发展的关键一环。美国对外贸易区、新加坡自由贸易港、迪拜自由贸易港、韩国自由贸易园区等国际知名自由贸易区（港）离岸金融市场发展较为成熟，美国和新加坡离岸金融市场均有特殊账户安排，因此本文主要选取上述自由贸易区（港）作为国外经验的参照系，选取上海自贸试验区作为国内经验参照系。尽管上海自贸试验区金融开放层面尚存不足，但是，一方面，自 2014 年上线至今上海自由贸易账户功能和主体范围不断拓展，联合国际金融机构开展并购融资，业务便捷性不断提升，例如浦发银行推出“FT网银小额结售汇在线交易”；另一方面，只有上海和海南全面铺开自由贸易账户业务，基于金融风险防范的原因，各地自由贸易账户在很大程度上借鉴较为成熟的上海经验并取得一定成效，比如广东和天津。
（一） 行政经验借鉴
迪拜采取港口、自由贸易区和海关“三位一体”的管理模式，通过迪拜港务局统一管理和经营港口及自贸区以实现政企合一的运营和管理，同时给予自贸区一定的政策自由。美国对外贸易区和新加坡自由贸易区的管理体制均由两级构成：一是国家层面的宏观管理体制，二是对外贸易区层面的微观管理体制。美国国际银行设施 （IBF）①受限于美国联邦储备系统、联邦储备银行以及各州。美国本国银行及外国银行在美国的分行和代理机构建立国际银行设施（IBF）必须向金融当局申请。新加坡的金融机构经政府许可后方可通过内设组或部门运营亚洲货币经营单位（ACU）。②
从事权与立法权关系视角厘定改革与法治关系，目前中国的主要做法有 3 种：一是将法治政策保障要求纳入“政策文件”（改革方案）之中，二是为“政策文件” （改革方案）制定配套或者执行的“调法方案”，三是在推进“政策文件”（改革方案） 落地实施进程中统筹协调改革创新与法治保障之间的关系。上海市人大常委会为支持浦东新区改革开放再发展主要采取第二种方式，上海自贸试验区则是第三种做法的经典实例。③
（二） 立法经验借鉴
从设区与立法关系来看，国内外自贸区（港）存在思维逻辑差异，国外的经验通常是立法先行，先立法、后设区；先中央 / 联邦立法、后地方 / 州立法。美国对外自由贸易区形成了包含联邦法律、行政法规、规章以及方案的 4 个层次法律法规体系。新加坡自贸区运行过程中的贸易自由、金融自由及日常管理均以《自由贸易区法》 为依据，该法对新加坡自贸区的定位、功能、监管等多个方面均有所规制。韩国在设立自由贸易园区前会出台国家层面的专门立法，如韩国于 2000 年制定的《关于自由贸易区的指定及运营的法律》。
上海自贸试验区建设坚持“自下而上的自主改革创新路径”，局部采取“三层次联动推进模式”。“三层次联动推进模式”虽然存在一定不足，但解决了“凡属重大改革都要于法有据”这一政治课题。④上海自由贸易账户制度法治化路径构建的成果主要集中于地方立法 / 政策文件保障方面，部分规定如表1所示。
表1上海自由贸易账户相关规定
数据来源：借助北大法宝检索汇总。
根据表1内容可知，上海自由贸易账户制度运行主要由部门规范性文件、地方规范性文件以及地方工作文件提供支撑，内容涵盖账户监管、账户功能、账户实际操作等多个方面，其制定主体包括中国人民银行、中国人民银行上海总部、国家外汇管理局上海市分局、上海市人民政府等。
综上，海南自由贸易港自由贸易账户立法可借鉴的国内外经验有：以自贸区（港） 法为自由贸易账户运行提供法律支撑；以“三层次联动推进模式”构建完备法律体系； 多部门、多维度制定其他规范性文件，为账户运行提供依据。
（三） 监管经验借鉴
迪拜自由贸易港货币兑换自由，无外汇管制，资金汇出境外不受金融和货币限制。新加坡全面取消外汇管制，融资汇兑自由，全国电子数据交换系统贸易网的推出、电子窗口与平台的开设以及企业信用管理系统的建立实现了监管数字化及便利化。美国无外汇及利率管制，美国国际银行设施（IBF）的原则为“内外分离”，银行专设部门对 IBF 进行运营管理，将美国国内与境外的美元业务分离。为了防范风险而采取业务限制性监管措施，在存款业务和资金用途方面对其加以限制。荷兰鹿特丹港的外汇管理措施宽松，外汇交易无需特别许可证，外资企业的资金汇出及支付币种选择不受外汇管理限制。此外，荷兰鹿特丹港借助先进的信息网络服务系统，对港口进行高效且全方位的监管。
“放松事前审批、加强事中和事后监管”是中国人民银行对自由贸易账户的监管要求。中国人民银行通过自贸区资金监测系统（FTZMIS 系统）①对资金流动进行实时监测。《中国（上海）自由贸易试验区条例》第 41 条明确规定：“在自贸试验区建设统一的监管信息共享平台，促进监管信息的归集、交换和共享。”“标识分设、分账核算、独立出表、专项报告、自求平衡”是上海市级金融机构在实践层面开展自由贸易账户相关业务的具体要求。实际操作过程中仍较为繁琐的资金汇兑事前审批手续在一定程度上影响了企业自由贸易账户的活跃度。为实现金融监管制度完善及企业贸易自由度提升的目标，上海自贸试验区多次进行金融创新，部分金融监管创新案例如表2所示。金融监管的创新举措在一定程度上提升了上海自贸试验区内企业的体验感，根据浦东新区金融服务局与国家统计局调查队 2016 年的调查数据，区内金融机构对金融监管创新政策满意度平均分高达 85.3 分（百分制）。
表2上海自贸试验区金融监管创新案例经验
数据来源：上海市浦东新区人民政府官网。
综上，海南自由贸易港自由贸易账户监管可借鉴的国内外经验有：（1）金融机构专设部门予以管理；（2）立法规定监管主体及职能，创新事前监管，加强事中事后监管；（3）法规未覆盖未明晰的领域设绿色通道；（4）以“互联网 +”模式实现数字化监管；（5）实施宽松的外汇管理措施，提升跨境资金流动自由便利化程度。
四、 海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的法治化路径
海南自由贸易港自由贸易账户制度构建应坚持“事权法治制度环境一体化”的方略和路径、“为改革调法”的核心理念、“边立边破、边破边立及立改废释并举” 的方法论，借鉴国别经验并围绕旅游业、现代服务业和高新技术产业三大主导产业，提供针对性金融服务，因地制宜形成海南自由贸易港自由贸易账户制度构建的法治化路径，实现海南自由贸易港自由贸易账户制度集成创新。
海南自由贸易港自由贸易账户制度事权尚未法治化，其制度构建可借鉴中国自贸试验区“三层次联动推进模式”之授权立法的“浙江路径”，即推动“授权改革”/“事权下放”模式，其本质为事权下放→地方立法→制度创新→营商环境。①为解决海南自由贸易港自由贸易账户制度构建法治化存在的 3 个方面主要难题，海南自由贸易港自由贸易账户制度的法治化路径构建可从以下 3 个向度展开：创新机构以明确事权分配；特别授权以破解立法时滞与制度创新弹性需求矛盾，从 3 个层次构建完备的法律体系以实现账户运行有法可依；监管主体及职能法定以实现监管规范化，以“互联网 +”模式实现监管数字化。
（一） 创新机制以明确事权分配
海南自由贸易港自由贸易账户制度管理机构的创新旨在破解商务部、国家外汇管理局、中国人民银行等多部门事权交叉难以下放以及各部门对海南自由贸易港自由贸易账户制度相关机构的授权及管理难题，保障自由贸易账户制度落实。党中央、国务院应进一步支持海南全面深化改革，加大授权力度以实现国家事权下放，有效赋予改革自主权。《建设总体方案》要求，“深化政府机构改革，推动职能相近部门合并”。海南自由贸易港应继续采取将法治政策保障要求纳入到“政策文件”的做法。首先，商务部、外汇管理局等相关部门应明确国家事权与地方事权划分，下放自由贸易账户制度部分事权，比如账户功能试点案例创新的审批权限。其次，明确管理机构，海南自由贸易港可以采取单一部门管理模式或者多部门联合管理模式。单一部门管理模式，即新设管理部门以统筹管理；多部门联合管理模式，即依托现有部门，整合分散在各部门相似的功能职责，推动职能相近部门合并以优化事权分配，通过联席工作制度发挥多方合力，实现体制机制改革。最后，明确管理方案，细化管理措施，借助“互联网 +”、大数据、区块链等信息技术，加强数据共享，进行精准化、规范化及数字化管理。
（二） 特别授权以完备法律体系
解决国家立法时滞与海南自由贸易港自由贸易账户制度创新弹性需求冲突难题，要求适应制度集成创新需求。对海南自由贸易港制度创新案例进行实证分析，在“三层次联动推进模式”下，“地方立法保障”即地方性法规和地方政府规章起主导性作用，其他地方规范性文件在一定程度上发挥政策支撑作用，国务院及国家部委的授权支持力度大但成效并不显著。
《建设总体方案》要求，“给予充分法律授权，加快推动制定出台海南自由贸易港法”。因此，立法时滞与制度弹性需求冲突难题的解决需在不违背《立法法》 第 8 条的前提下，以事权划分为基准，优化中国自贸试验区“三层次联动推进模式”，进而构建“特别授权法模式”，由中央特别授权的《海南自由贸易港法》加以规制，开展特别授权立法修法活动，从而构建完备的法律体系。具体可从以下 3 个层次推进：第一层次，自由贸易账户制度的国家事权下放和委托行使。海南自由贸易港在遵循现行法律法规的前提下围绕旅游业、现代服务业和高新技术产业三大主导产业因地制宜开展自由贸易账户制度创新，并由行使自由贸易账户事权的部门制定暂行办法。同时，支持海南行使经济特区立法权，制定经济特区法规。第二层次，通过中国人民银行、外汇管理局等部门的部门规范性文件为账户功能、监管、运行提供保障。细化账户资金类型及划转范围以提升资金划转自由度；明确允许证券机构在自由贸易账户下开展其普通账户已开展的业务，个别业务如基于风险防控和监管目的存在审批或备案的必要性，可单独列明；政策支持账户功能试点案例创新等。第三层次，根据实践成效，将优秀经验规范化，通过中央特别授权的《海南自由贸易港法》加以规制，为海南自由贸易港自由贸易账户运行提供原则性、基础性的法治保障。
（三） 强化监管以实现风险管控
金融风险管控和法治环境形成是自由贸易账户有效运行的关键因素。资金跨境转移风险、资金套利风险以及洗钱风险是自由贸易账户在现行运行模式下可能出现的主要金融风险。适当的监管措施有利于弥补漏洞和规避金融风险，而且有助于形成稳定的法治环境。借鉴国内外经验，结合海南自由贸易港自由贸易账户实践情况，自由贸易账户监管制度完善可从以下两个层面展开。
1. 主体及职能法定以实现监管规范化
首先，按照“三层次联动推进模式”，加强账户监管的法律法规制定，实现监管主体及职能法定，让监管有法可依。法规未覆盖区域设绿色通道，经申请先行先试，充分发挥海南自由贸易港改革创新试验田功能。其次，自由贸易账户主体比如企业及金融机构根据自身交易重点制定相适应的内控制度，推进自由贸易账户的发展。最后，中国人民银行、银保监会等监管主体加强合作，尝试设立信息共享机制，以中国人民银行为主导，发挥多方合力，构建多元化监管体系。
2. 以“互联网 +”模式实现监管数字化
为提升自由贸易账户的整体活跃度，实现资金汇兑自由，应进一步简化自由贸易账户事前审批手续并以过程监督为重点，开通电子窗口先行先试，创新事前监管，借助互联网技术构建高效的信息网络服务系统，加强数据有序共享。同时，依托资金流信息监测管理系统，建立健全资金流动监测和风险防控体系，实现海南自由贸易港自由贸易账户资金流动实时高效监控；借助数据单证保障事中事后真实性与合规性监管；优化资源和数据整合，实现信息登记、管理和查询的即时性、远程性和便利性。
① 陈利强.中国特色自贸区（港）法治建构论[M].北京:人民出版社，2019:59~67.
① 陈利强.中国自由贸易试验区法治建构论[J].国际贸易问题，2017，（1）.
② 自由贸易账户资金向境内区外同名账户划转主要有3+X种方式：经常项下业务；偿还自身名下且存续期超过6个月的人民币贷款；新建投资、并购投资、增资等实业投资及中国人民银行上海总部规定的其他跨境交易。
① 中国银行海南省分行出台《海南自由贸易账户业务同业操作指引》，对大型国企、跨国集团等经营稳定、业务操作规范的优质客户实施“白名单”制度，给予凭支付指令对外收支款项、资料后补的便利。
② 宋延瑞.自由贸易账户体系建设情况分析[J].中国信用卡，2019，（11）.
① 1981年6月9日，美国联邦储备理事会通过了“国际银行设施”（International Banking Facilities，IBF）方案，允许美国的商业银行和外国银行的美国分行及代理机构建立IBF。IBF本质上是上述金融机构为记载其在美国开展国际银行业务收支状况而设立的资产负债账户。
② 1968年10月1日，美洲银行新加坡分行被允许在内部设立亚洲货币经营单位（Asian Currency Unit，ACU）。
③ 陈利强.中国特色自贸区（港）法治建构论[M].北京:人民出版社，2019:56~57.
④ 陈利强.中国特色自贸区（港）法治建构论[M].北京:人民出版社，2019:68~101.
① 自贸区资金监测系统（FTZMIS系统）是专门用于采集与自由贸易账户有关的资金流动信息的电子监测系统，直接和金融机构核心业务系统对接，可以实现直接采集业务数据并实时上报（T+1）。
① 陈利强.中国特色自贸区（港）法治建构论[M].北京:人民出版社，2019:80~83.