摘要
本文基于美式和欧式代表性双边投资协定和范本，对投资者定义、东道国义务承担主体、非歧视义务例外和国有企业特殊条款作纵向历史考察和横向比较分析，试图探究国际投资协定中的国有企业竞争中立问题。研究发现，在投资者定义上，两类协定均包含国有企业与私有企业，原则上给予两者同等待遇；在东道国义务承担主体上，美式与欧式协定的差异在于前者明确要求行使监管、行政或其他政府职权的国有企业在一定范围内承担政府义务；在东道国非歧视义务上，美式与欧式协定的差异在于前者一方面通过不符措施条款将政府和国有企业补贴纳入例外，另一方面一度制定国有企业“竞争平等”条款。《里斯本条约》生效后，联盟代表成员国缔结的国际投资协定在上述国有企业权利和义务相关条款上与美式协定的区别正在缩小。
Abstract
Based on the model bilateral investment treaties (BITs) and typical international investment agreements （IIAs）of the U.S. and European styles, this paper analyzes state-owned-enterprise (SOE)-related provisions from both historical and horizontal perspectives to investigate the SOE competitive neutrality obligations in IIAs. The conclusions are as follows. In terms of the definition of “investor”, both cover state-owned and private enterprises, thereby offering equal treatment in principle. However, in U.S. IIAs, additional obligations apply to SOEs. In terms of the subject of a contracting party’s obligations, the U.S. IIAs cover SOEs exercising delegated regulatory, administrative or other governmental authority. In terms of MFN obligations, the U.S. IIAs definitely exclude government subsidies or grants on the one hand, while formulate SOE competitive equality provisions on the other. Since the European Commission replaced EU members to negotiate IIAs after the Lisbon Treaty, the European-style IIAs have gradually followed the U.S. model and the above differences are shrinking.
国有企业规则是新一代国际贸易投资协定谈判的重点议题之一。由于国际投资协定中的“投资者”定义一般涵盖国有企业（Wang，2016），因此，研究更多关注国有企业在投资争端中的实际待遇，如 Blyschak（2011）、Feldman（2012； 2016）、Wang（2016）、梁一新（2017）、陈嘉和杨翠柏（2018）等。事实上，国际投资协定中的国有企业条款涉及权利和义务两个角度 4 个方面问题。权利角度的问题即“投资者”或“公司”定义条款是否涵盖作为外国投资者的国有企业，而义务角度的 3 个问题则是：适用范围条款是否将东道国政府义务延伸到国有企业、非歧视待遇条款是否存在纠正东道国国有企业因国有制导致不公平竞争的特殊规定、不符措施条款是否给予东道国国有企业非歧视义务例外？围绕上述问题，本文对国际投资协定中的国有企业条款从纵向演变和横向比较两方面作深入分析。
国际投资协定分为两类：双边投资条约和含有投资章节的区域贸易协定。根据联合国贸发会议统计，截至 2020 年底，两类有效协定总计 2，663 项，其中双边投资条约占 88%。虽然新一代区域贸易协定一般均含有投资章，且有逐步取代双边投资条约的趋势，但各国区域贸易协定投资章的谈判一般基于各自双边投资条约范本（沈铭辉，2014）。鉴于此，本文聚焦双边投资条约范本中的国有企业条款，兼顾所涉国家区域贸易协定投资章的相关条款。
双边投资条约有美式和欧式两类（梁开银，2016），前者采用国家主要为美国、加拿大和澳大利亚，后者则为绝大多数欧洲国家（曾华群，2016），本文选取美国、德国和英国作为两类协定的代表。《里斯本条约》生效后，欧盟作为整体对外展开国际投资协定谈判，目前已签署的 3 个投资协定或为区域贸易协定的独立章，或为贸易投资一揽子协定的组成部分，本文将这 3 个协定亦纳入讨论范围。
一、 美国范本中的国有企业相关条款
与发展中国家友好通商航海条约谈判的难度加上欧洲国家与发展中国家双边投资条约谈判的成功促使卡特政府于 1977 年决定启动双边投资条约谈判（Vandevelde， 2005）。为提高谈判效率、确保与不同缔约方协定条款的一致性，美国从一开始就采用范本进行谈判。首个范本于 1982 年 1 月 11 日形成（Ruttenberg，1987），此后，经历了 1983 年、1984 年、1987 年、1991 年、1992 年、1994 年、2004 年和 2012 年共 8 次修订（Vandevelde，2009）。就国有企业相关条款而言，9 个范本可分为 4 个阶段。
第一阶段为 1982~1992 年。当时的范本将投资主体界定为“公司”和“国民”，而非“投资者”。有关“公司”的定义明确包含国有和私有（表1），也就是说，美国范本从一开始就原则上要求缔约方对作为外国投资者的另一缔约方国有和私有公司与本国公司一视同仁。但这一时期的范本对国有企业作了如下两个特殊规定：（1） 专设“竞争平等”（competitive equality）条款，明确针对东道国国有企业因所有制所致竞争优势。1982 年和 1983 年范本第 2 条“投资待遇”第 6 款规定：当一方或其机构或其政府工具（instrumentalities）所拥有或控制的投资在其境内与另一方国民或公司私人拥有或控制的投资竞争时，应维护竞争平等条件，在此情况下，私人拥有或控制的投资应得到与国有或国家控制投资所获任何特殊经济优势对等的待遇。事实上，该条款源自《美国 1955 年友好通商航海条约标准草案》（1955 Standard Draft U.S. FCN Treaty）第 18 条第 2 款（Vandevelde，2017），后者可以认为是双边投资条约中最早的国有企业竞争中立条款。1982 年和 1983 年范本基本照搬该款，但 1984 年及以后范本未纳入，原因是这些范本日后形成的其他相关条款确保了国民待遇。（2）设置负面清单附件，保留非歧视义务例外。此类条款旨在为东道国保护敏感部门免于外国投资冲击留出余地，并不直接偏袒东道国国有企业，但由于国有企业具有政府工具性，往往成为主要受益者。美国双边投资条约历来采用准入前非歧视待遇，①因此，从一开始就通过设立负面清单规定准入前待遇例外。此类例外一般分为部门和事项两类，其中，例外部门通常具有政府垄断或指定垄断性质或主要是公共服务部门，如银行、能源和电力生产、广播电视、卫星通信等，例外事项主要为政府各类补贴，包括赠款、贷款、担保和保险等。在条约的东道国义务承担主体方面，这一时期的范本（除 1984 年）均规定应包含缔约方次级政治区划（表1），且“次级政治区划”（political subdivisions）表述采用复数，应该指中央政府以下各级地方政府。
第二阶段为 1994 年。NAFTA 的生效、GATT 乌拉圭回合谈判的结束及与东欧转型经济国家的双边投资条约谈判，促使美国对其 1992 年范本作全面修订。1994 年范本虽依然将投资主体界定为“公司”和“国民”，但对“公司”和“缔约方公司” 的界定更为具体，且依然明确包含国有和私有两类所有制。同时，为防止转型经济国家的国有企业规避条约义务，该范本明确制定了以下 3 方面的国有企业条款：一是纳入“国有企业”概念，并采用 NAFTA 第 1505 条的界定，即缔约方拥有或通过所有制权益控制的企业；二是首次将“国有企业”纳入东道国承担义务的主体范围，即对另一缔约方投资者及其投资承担条约义务的主体由中央和次级政治区划政府扩展到中央政府授予任何监管、行政或其他政府职权的国有企业（表1）；三是范本第 2 条第 1 款明确要求缔约方国有企业在提供货物和服务时给予“涵盖投资”（covered investment），即协定所涵盖的另一方“公司”或“国民”在本方境内的投资、国民待遇和最惠国待遇，该款可以认为是 20 世纪 50 年代友好通商航海条约标准草案和 20 世纪 80 年代双边投资条约范本国有企业“竞争平等”条款的延续。在非歧视义务例外方面，1994 年范本与之前范本相比无实质性变动（表1）。
第三阶段为 2004 年。该范本是美国双边投资条约谈判史上变动最大的一次，但主要集中在将实体条款和程序条款分离，并对投资者—东道国争端解决机制作重大修改。对投资者定义条款的调整不大，主要有以下两方面：一是用“企业”取代“公司”、用“缔约方企业”取代“缔约方公司”，但内涵没有变化（表1）；二是首次界定“缔约方投资者”，包括缔约方本身、其国有企业、其国民或企业，明确规定国有企业及其投资与私有企业及其投资受东道国同等保护。在条约适用范围方面，将 1994 年范本第 15 条调整为第 2 条并作了修改，虽然政府授权的国有企业承担与东道国政府同等义务的规定未发生重大变化，但将其与次级政治区划所承担的义务明确限定在条约 A 节所规定的实体义务范围（表1），即国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收和补偿、业绩要求、透明度、不符措施和例外等义务，也就是说，对次级政治区划和东道国国有企业不适用条约 B 节（投资者—东道国争端解决机制）和 C 节（国家间争端解决机制）。因为有这一东道国国有企业义务条款，有关国民待遇和最惠国待遇的第 3 条和第 4 条不再设置类似于 1994 年范本第 2 条第 1 款的国有企业特殊规定。
在非歧视义务例外方面，除设置附件外，正文部分制定专门条款与之呼应，即第 14 条“不符措施”（non-confirming measures）。该条将缔约方政府分为 3 个层级：中央、地区和地方，并对地方政府整体适用此类例外，中央和地区政府义务例外则依据附件清单，但未明确提及政府授权的国有企业。此外，知识产权、政府采购和政府补贴等事项也不承担非歧视义务（表1）。
表1美国双边投资条约范本中的国有企业相关条款比较
资料来源：作者根据表中范本整理。
第四阶段为 2012 年。该范本有关国有企业条款的修改主要是对 2004 年范本第 2 条第 2 款（a）项下“授予政府职权”的内涵以增补脚注的方式进行界定，即向国有企业或其他人（自然人或法人）转移政府权力或授权国有企业或其他人（自然人或法人）行使政府权力的立法许可、政府命令、指令或其他行动（表1），这表明，即使政府通过非正式方式授权给国有企业，此类企业也应受条约 A 节项下的义务约束。
二、 德国和英国范本中的国有企业相关条款
德国既是最早签订和实施双边投资条约的国家，也是目前签订条约数和有效条约数最多的国家。自首个条约至今，德国共制定过 3 个双边投资条约范本（表2）。
表2德国双边投资条约和范本中的国有企业相关条款比较
资料来源：作者根据表中协定或范本整理。
从 1959 年德国—巴基斯坦条约到 1991 年范本，投资主体被界定为“公司”和 “国民”，但“公司”定义不明确区分所有制性质（表2），显然隐含国有公司或企业。1998 年范本将“公司”和“国民”合并为“投资者”，但两者的定义未发生变化。2008 年范本虽然对投资者所包含的“公司”和“国民”作了重新定义，但对“公司”的修改重点是增补法律依据，其为“任何法人和任何无论是否具有法人资格的商业或其他公司或社团”的表述未发生变化，因此依然不区分所有制属性。但是， 2008 年后签订的具体协定条款与范本有所差异。2008 年后，德国分别与巴基斯坦、刚果、伊拉克签署了 3 项双边投资条约，截至 2020 年底均未生效。以德国—巴基斯坦条约（2009 年 12 月 1 日签署，拟取代 1959 年条约）为例，“投资者”定义基本与 1998 年范本相同，但补充如下条款，明确规定投资者的所有制属性包括国有和私有：缔约国“公司”指基于缔约国境内生效法律组建、组成或设立的公司、商号和社团，无论私有还是国有。在条约适用范围方面，德国范本从未要求东道国国有企业承担政府的条约义务（表2）；在非歧视义务例外方面，由于所有范本均采用准入后国民待遇，因此，无涉及特定部门或事项的负面清单，同时也无针对东道国国有企业特殊或明确的“竞争平等”规定。
英国的双边投资条约始于 20 世纪 70 年代中期，第一个签署的是 1975 年 6 月 11 日英国与埃及协定，而第一个生效的则是 1975 年 7 月 22 日英国与新加坡协定。目前，在发达国家中，英国签订的条约总数仅次于德国和瑞士，有效条约数则位居德国、瑞士和法国之后。英国在启动第一个条约谈判前，就已基于 OECD《保护外国财产公约草案》及德国和瑞士实践形成范本，即 1974 年范本。此后虽经多次修订，但主要有 1991 年和 2008 年两个范本（表3）。
表3英国双边投资条约和范本中的国有企业相关条款比较
资料来源：作者根据表中协定或范本整理。
从 1975 年英国—新加坡协定到 2008 年范本，英国一直采用“国民”和“公司” 作为投资主体，对“公司”的界定也未发生变化（表3），且与德国类似，不区分所有制性质，但在实际生效的协定中，英国于 2005 年后开始采用“投资者”概念。 2005 年后生效的双边投资协定有 3 项，即英国与塞尔维亚、墨西哥和哥伦比亚的协定。在英国与塞尔维亚协定中，依然界定“国民”和“公司”，但在定义条款中明确规定“投资者包括国民和公司”。英国与墨西哥和哥伦比亚的协定则仅界定“投资者”，但两定义不尽相同，前者更接近美国 2004 年范本，对“企业”和“国有企业”进行了界定，且“投资者”明确包括“国有企业”；后者则是其 2008 年范本中“国民”和“公司”概念的合并（表3）。
在适用范围方面，英国协定范本既然不区分国有和私有投资者，因此，从未要求东道国国有企业承担政府的协定义务（表3）。在非歧视义务例外方面，英国与德国一样也采用准入后国民待遇，因此无涉及特定部门或事项的负面清单。同时，也无针对东道国国有企业的特殊规定，但是，在英国—墨西哥协定中，“投资”定义明确排除国有企业贷款和债券，即东道国不承担两者协定下的非歧视义务。
三、 欧盟双边投资协定中的国有企业条款
2009 年 12 月 1 日生效的《里斯本条约》修订《欧共体条约》，取而代之以《欧盟运行条约》，后者将 FDI 纳入共同商业政策，政策责任主体由成员国上升到联盟层面。2010 年 7 月，欧盟委员会向欧盟理事会和欧洲议会提交《通往全面的欧洲国际投资政策》通报，详细阐述其对外签署投资协定的目标和原则。但是，欧盟成员国历来作为独立主体与他国签订双边投资条约，《里斯本条约》生效之前此类有效条约达 1，400 多项。① 2012 年 12 月 20 日生效的欧盟理事会《关于建立成员国与第三国双边投资协定过渡安排的第 1219/2012 号条例》为此类条约在有效期内的存续及逐步为联盟层面双边投资协定取代作出安排。②与此同时，欧盟基于相同的框架和原则通过区域贸易协定和双边投资条约两种途径对外展开投资谈判。两类协定存在以下 3 种关系：（1）投资协定为区域贸易协定的独立章，第一个此类协定为《欧盟 —加拿大全面经济与贸易协定》（CETA），并于 2017 年 9 月生效；（2）投资协定独立于贸易协定，但作为双边贸易投资一揽子协定的组成部分，此类已签署协定有《欧盟—新加坡投资保护协定》和《欧盟—越南投资保护协定》，截至 2020 年底尚未生效；（3）独立的双边投资协定，目前有 2 项尚在谈判中，分别为 2013 年启动的《欧盟—中国全面投资协定》和 2015 年启动的《欧盟—缅甸投资保护协定》。
从欧盟与加拿大、新加坡和越南的 3 项协定看，就国有企业权利和义务条款而言，与成员国签署的既有双边投资条约存在如下显著差异：（1）“投资者”和“国有企业”定义与美式协定的区别缩小。主要体现在以下两方面：首先，欧盟—加拿大协定的“投资者”界定明确采用“企业”一词，且“投资者”“企业”和“缔约方企业” 界定与美国 2012 年范本基本相同，区别仅在于欧盟—加拿大协定中作为“投资者”的“企业”不包含分支机构和代表处（表4）。欧盟—新加坡协定、欧盟—越南协定虽然回到欧式协定一贯采用的“法人”而非“企业”概念，但“法人”的界定与欧盟—加拿大协定中作为“投资者”的“企业”界定基本一致（表4）。其次，无论是“企业”定义还是“法人”定义，均明确包含私有和国有两类所有制。（2）东道国承担义务的主体范围条款也向美式协定靠拢。在欧盟—新加坡协定和欧盟—越南协定中， “待遇或措施”的定义将协定义务承担的主体范围规定为中央、地区、地方政府或当局及被授予行使政府职权的非政府机构（表4），该条与美国 2012 年范本第 2 条第 2 款基本相同。在此基础上，欧盟—越南协定通过第 4.17 条进一步明确“行使政府职权的自然人和法人”的基本义务为：除非协定另有规定，缔约方应确保，由其任何一级政府依据国内法律授予监管、行政或其他政府职权的任何自然人和法人，包括国有企业、授予特殊权利或特权企业或指定垄断，在行使其职权时以与该缔约方义务一致的方式行事。该条源自 NAFTA 有关竞争政策和国有企业的第 15 章，《欧盟—越南自由贸易协定》有关国有企业的第 11 章也有类似表述。这意味着获得授权的东道国国有企业应承担与政府同等义务。在此问题上，欧盟协定与美国范本的区别在于，前者仅明确“政府职权”和“行使政府职权的活动”的含义，后者则进一步界定授予政府权力的方式（表4）。（3）采用准入前非歧视待遇，并设置负面清单规定义务例外。欧盟—加拿大协定将“投资者”界定为“在另一缔约方境内试图、正在或已经实施投资的一缔约方及其自然人或企业”（表4），并在协定适用范围和专设例外条款两处规定了东道国非歧视义务例外。与美国范本一样，该协定的例外涉及部门和事项两方面，其中，与国有企业相关的是将行使政府职权的活动、政府采购和政府补贴排除在非歧视义务之外（表4）。欧盟—新加坡协定和欧盟—越南协定则依然采用欧洲传统的准入后非歧视待遇，虽无专设此类义务例外，但在适用范围条款中同样规定了部门（如视听服务）和事项（如政府采购和政府补贴）例外（表4）。
表4美国 BIT 范本和欧盟双边投资协定中的国有企业相关条款比较
（续上表）
资料来源：作者根据表中协定或范本整理。
表5美欧双边投资最新协定和范本中的国有企业相关条款比较
注：“√”表示协定或范本包含相应条款。
资料来源：作者根据表中协定或范本整理。
四、 结论
本文基于美式和欧式代表性双边投资协定和范本，对其中的投资者定义、东道国义务承担主体、非歧视义务例外和国有企业特殊条款作纵向历史考察和横向比较分析，考察了国有企业作为投资者是否与私有企业享受同等权利、作为政府所有或控制企业是否以及在多大程度上承担东道国政府义务，以探究国际投资协定中的国有企业竞争中立问题。基本结论如下：
第一，就投资者定义而言，美国模式一般区分企业所有制属性，并将国有企业明确包含在“投资者”中；欧洲模式一般不对作为投资者的“公司”或“法人”作所有制区分，从而隐性包含国有企业（表5）。也就是说，从投资者权利角度来讲，国有企业原则上与私有企业在东道国享受同等待遇。
第二，就东道国义务承担主体而言，美式与欧式协定的差异在于前者明确要求被授予行使监管、行政或其他政府职权的国有企业和其他法人、自然人在一定范围内承担政府义务（表5），从而限制国有企业因所有制产生的竞争优势。
第三，就东道国非歧视义务而言，由于美式协定采用准入前待遇而欧式协定采用准入后待遇，因此，前者通常制定不符措施条款，并将政府和国有企业补贴纳入例外（表5）。也就是说，投资协定一般不涉及补贴问题，该问题由区域贸易协定中同时涉及贸易和投资的国有企业规则予以处理。
第四，20 世纪 80 年代和 90 年代的美式范本曾就东道国国有企业明确制定“竞争平等”条款，但随着协定义务范围涵盖授予政府职权的国有企业，此类条款在 2004 年及以后范本中逐渐淡出，而欧式协定则从未采用此类条款。
第五，《里斯本条约》生效后，联盟代表成员国缔结国际投资协定，此类协定在投资者定义、东道国义务承担主体范围和非歧视例外 3 方面的国有企业相关条款上，与美式协定的区别正在缩小，东道国国有企业义务逐步强化（表5）。
① 如《美国1955年友好通商航海条约标准草案》第7条第1款、1982年范本第2条第1款、2012年范本第3条第1款和第4 条第1款。
① OJC 149, 27.4.2018, p.1.
② OJL 351, 20.12.2012, p.40.