摘要
《反外国制裁法》的有效运行离不开科学、完备的配套实施制度,行政执法是法律实施的关键环节。《反外国制裁法》文本对执法主体、执法程序和执法方式作出了规定,但从实施层面看,仍存在执法机构的职能权限和工作程序不清晰、执法程序有待细化、具体法律责任内容不明确等问题,影响《反外国制裁法》的实施效果。为切实发挥《反外国制裁法》的对外斗争功能,应建立切实有效的反外国制裁工作协调机制,根据实践进一步优化执法程序,细化法律责任规定,以保障执法工作有效开展,更好地回应我国当前反制裁、反干涉和反长臂管辖的战略需求。
Abstract
The effective operation of the Anti-foreign Sanctions Law is inseparable from a scientific and complete supporting implementation system, and administrative law enforcement is a key link in the implementation of the law. The text of the Anti-foreign Sanctions Law provides for enforcement subjects, enforcement procedures, and enforcement methods, but from the implementation level, there are still problems such as unclear functional authority and working procedures of enforcement agencies, enforcement procedures to be refined, and unclear contents of specific legal responsibilities, which will affect the effectiveness of the implementation of the Anti-foreign Sanctions Law. In order to give practical play to the foreign struggle function of the Anti-foreign Sanctions Law, the division of labor among law enforcement agencies should be clarified, the institutional arrangement of the work coordination mechanism should be improved, the law enforcement procedures should be further optimized according to practice, and the legal responsibility provisions should be refined, so as to guarantee the effective implementation of law enforcement work and better respond to China’s current strategic needs of anti-sanctions, anti-interference, and anti-long-arm jurisdiction.
涉外领域立法是推进法治中国建设的任务之一,《反外国制裁法》是加强涉外法治建设的重要成果,为我国维护国家主权、安全、发展利益提供了有力的反制工具,但《反外国制裁法》的出台较为匆忙,条文比较简略,可操作性较弱,在具体实施过程中留下了一些亟待厘清的问题。法律的生命在于实施。《反外国制裁法》能否发挥其维护国家主权、安全和发展利益的功能,关键在于其实施机制的设置能否促进该制度得到切实有效的实行。一段时间以来,少数西方国家依据其本国法律对我国频繁实施单边制裁措施,法治在对外斗争中的作用越来越重要。国内学者对经济制裁的基础理论、各国的制裁与反制裁立法、我国反制裁法律法规的文本设计展开了广泛研究,①在《反外国制裁法》颁布后,不少学者从不同视角对该立法进行了分析和讨论。②虽然已有研究注意到了细化《反外国制裁法》配套实施规则的问题,但仍不够深入,缺乏对实施机制体系化的专项研究。《反外国制裁法》的实施主要通过行政执法、司法和守法来实现。行政执法在《反外国制裁法》实施中占据主导地位,反制清单和反制措施的确定与落实均有赖于行政机关具体实施。对《反外国制裁法》 的执法机制进行研究有助于为执法机构提供更加清晰的指引,为国家制定配套实施规则提供可行性方案,推动《反外国制裁法》的有效施行。
一、 《反外国制裁法》的执法机制现状
《反外国制裁法》实施机制建设的中心在于执法机制。首先,反制措施的执法机构是反制清单的制定者和反制措施的实施者,是决定《反外国制裁法》执法效率的重要因素。其次,科学合理的执法流程是衡量执法效能的重要标准,欲使《反外国制裁法》得以有效实施,还需设置科学、严密的执法程序作为保证。最后,《反外国制裁法》必须有“牙齿”才能产生威慑力,通过对违反该法的主体进行惩罚以实现法律效力,这涉及执法方式问题。
(一) 《反外国制裁法》的执法机构设置及其职责权限
第一,《反外国制裁法》执法部门及其职能。《反外国制裁法》第 4 条至第 11 条对主管机构的表述均使用“国务院有关部门”一词,但究竟由哪一个“国务院有关部门”履行反制措施职能尚不明确。依据现有的《反外国制裁法》适用实践,外交部是对外公布反制措施的主要部门。根据国务院机构设置,实施反制措施的“国务院有关部门”还应包括商务部及国家发展和改革委员会(发改委)等。商务部具有拟定贸易政策、制定进出口商品管理政策、指导外商投资工作等职能。发改委在对外事务上则会同商务部负责拟订外商投资准入负面清单等事务,负责对外经贸以及政策分析,是建议、参与决策、评估、监测反制清单以及反制措施的重要部门。
第二,《反外国制裁法》的工作协调机制。《反外国制裁法》规定,将设立反外国制裁工作协调机制负责相关统筹协调工作,这是将反制措施落实到位的关键一步。反制裁工作协调机制在性质上应属于跨部门协同机制,维护国家安全的行动是一项复杂的系统工作,反制清单的决定、反制措施的实施具有跨界限、跨领域的特征,为此,国务院有关部门需要相互合作、信息共享、协调联动,按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施,充分发挥各机构的职能和作用,克服决策的碎片化。
(二) 《反外国制裁法》的执法程序
《反外国制裁法》文本中的执法程序涉及反制清单及措施的拟定和调整、公示、救济等 3 个方面。
第一,反制清单及反制措施的拟定和调整。首先,《反外国制裁法》第 3 条明确规定了采取反制措施以及列入反制清单的考量因素——“外国国家针对我国采取违反国际法和国际关系基本准则的制裁行为”,这一考量因素将《反外国制裁法》与国际法相衔接,以国际法为我国反制措施的合法性作解释说明;同时,根据这一条款规定,实施不当“制裁”的主体为“外国国家”,排除了以“国际组织”为主体采取的制裁行为;外国国家制裁的内容表现形式为“对我国进行遏制、打压,对我国公民、组织采取歧视性限制措施,干涉我国内政”。①在具备上述考量因素时,国务院有关部门即可决定采取反制措施以及将相关个人、组织列入反制清单。其次,根据《反外国制裁法》第 8 条和第 9 条的规定,当采取反制措施所依据的情形发生变化时,国务院有关部门可对反制清单及措施进行动态管理,但反制措施的变更是由国务院有关部门依职权作出的,排除了被制裁对象申请移出反制清单的权利。
第二,反制清单及反制措施的公示。《反外国制裁法》第 9 条规定,反制清单由外交部或者国务院其他有关部门予以发布,反制措施公布的程序是透明规范的。反制措施本质上属于反措施,有别于进攻性的单边经济制裁,但在实现方式上与经济制裁具有共性。制裁发起方威慑意愿的信息如何准确地被传达给目标方,让其充分感知并理解制裁发起方的实力与执行威慑的意愿,是经济制裁威慑功能有效性的要素之一。《反外国制裁法》通过外交部向外宣示我国的反制措施,能够明确地表达我国维护国家主权、安全、发展利益的决心,“信号表达”是准确清晰的,有助于反制措施威慑功能的发挥。
第三,反制清单及反制措施的救济。首先,根据《反外国制裁法》第 7 条,国务院有关部门作出关于反制清单和反制措施的决定是最终决定,具有“国家主权行为的性质”,没有给予被制裁对象相应的救济渠道,被制裁对象不能提出行政复议或者行政诉讼。其次,综合来看《反外国制裁法》第 7 条至第 9 条,从反制措施的确定到取消环节均是由“国务院有关部门”主导,未规定在调查过程中对当事人的通知义务,未给予当事人陈述、申辩的权利。②
(三) 《反外国制裁法》的执法方式
第一,《反外国制裁法》反制措施的实施部门主要为行政机关,实施方式包括行政强制、行政处罚或行政指导。《反外国制裁法》第 6 条对反制措施采取列举式附加兜底条款的方式予以列明,包括限制入境、限制金融、冻结资产、限制交易等措施。首先,“不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境”属于针对出入境和居留权的限制措施,这一反制措施直接面向外国公民,涉及外国人进入我国领土的事项。《外国人入境出境管理条例》《出境入境管理法》规定了对外国人采取的出入境强制措施,这一措施需由公安机关出入境管理机构及外交部予以执行。其次, “查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产”属于金融制裁措施,涉及外国人在我国境内或者处于我国企业管控范围内的财产。根据《行政强制法》 第 9 条的规定,查封财物、扣押财物、冻结存款等属于行政强制措施,《行政强制法》 为执法机关执行该反制措施提供了依据。同时,《证券法》《保险法》也涉及查封、冻结财产问题。这一反制措施的实施涉及中国人民银行、证券监督管理委员会、银行保险监督管理委员会、人民法院等,金融机构在此充当“行政协助人”的角色。最后,“禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动”涉及广泛的经济交往活动。这一项反制措施直接为境内组织与个人设定了法律义务,要求我国境内组织建立完备的合规制度以配合《反外国制裁法》实施。促进境内主体建立合规制度需由国务院有关部门出台制裁合规的行政指导文件,为企业提供完善业务的指南,确保组织和个人最大程度地执行与配合反制措施。
第二,《反外国制裁法》通过处罚的方式对私主体形成威慑,以确保该法得到严格实施。首先,《反外国制裁法》第 11 条规定,我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施,违反规定的,国务院有关部门可以限制或禁止相关组织和个人的活动,但该条款未明确“相关活动”的范围。其次,《反外国制裁法》第 12 条围绕惩罚组织与个人遵守外国法的行为展开,要求任何组织和个人应拒绝执行针对我国的歧视性措施,否则,受到侵害的主体可以向人民法院提起诉讼,要求停止侵害、赔偿损失。该条款与《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》)的追偿诉讼制度形成了衔接。①最后,《反外国制裁法》第 14 条规制的是任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的行为,依法追究法律责任。 “任何组织和个人”表明,遵守《反外国制裁法》的主体不仅包括我国境内的组织和个人,还包括境外的组织和个人。中国实体和外国实体需要谨慎选择执行我国反制措施或是他国制裁措施,不执行、不配合实施反制措施,境内外组织和个人均将承担《反外国制裁法》及相关法律法规下的违法责任。该条款操作的难点主要在于如何对境外主体追究法律责任。实践中我国法院对境外主体追究法律责任的难度较大,赋予本国法在他国管辖范围内对境外的人和行为产生效力的情形涉及他国主权,需要确定合理的管辖连接点。②
二、 《反外国制裁法》执法机制存在的问题
(一) 《反外国制裁法》工作协调机制的制度化和规范化不足
目前《反外国制裁法》仅对反外国制裁工作协调机制作出了原则性的规定,具体运行方式有待明确。
第一,主要职能规定模糊。《反外国制裁法》仅笼统规定了反制裁工作协调机制负责统筹协调相关工作,未对其反制裁工作的具体职能予以规定,对反制裁工作展开涉及的决策部署、政策的研究审议、重点工作安排、战略规划以及工作监督等机制均未提及,阻碍了反制裁工作协调机制的有效运行。美国在立法中对其工作协调机构的职能进行了清晰的界定,依据《2021 年综合拨款法案》设立的制裁协调办公室的职能是协调政府部门以及国际盟友之间的制裁政策,在政策层面达到横向统一,在制裁政策的制定和实施、信息共享与能力建设方面均发挥重要作用。①欧盟则通过 《里斯本条约》构建了以欧盟理事会、欧洲理事会为主导的共同外交与安全政策决策机制。②根据《欧洲联盟条约》第 18 条,欧盟外交与安全政策高级代表在共同外交与安全政策中发挥协调各国立场的作用,③极大保证了欧盟共同外交与安全制度的一致性。④
第二,成员单位暂不明确。首先,《反外国制裁法》执法机构的构成不明确。《反外国制裁法》对主管机构的表述均使用“国务院有关部门”,但对于国务院哪些部委属于“相关部门”、确定“相关部门”的标准是什么,《反外国制裁法》均未提及。根据前文分析,具有制定反制清单职权的“国务院有关部门”可能包括外交部、商务部以及发改委,依据国务院组织机构的设置,三者在反制措施的制定与决策上可能存在职能上的重合,难以明确区分其权限范围。从体制内机构关系来看,这种分工不明的执法体制可能产生执法的冲突与缺位。其次,反制裁工作协调机制的牵头机构有待明确。当反制裁执法权力被众多分散的行政部门掌握,横向上事权过度分散,反制裁执法权力的权威和执法能力在客观上就会受到损害,因此其行动需要某一组织者发挥领导作用。
第三,工作规则尚未确立。工作协调机制依赖会议制度得以串联运行,会议制度是工作规则的重中之重。反制裁工作协调机制的总体目标是维护我国主权、安全、发展利益,需要以会议制度为纽带推动反制裁政策的落实。但是,在我国跨部门协同会议制度的实际运行中,存在着会议召开具有随机性、不参与会议、参会方不履行会议签署的共同协议等问题,这些运作中已经存在的问题需在反制裁工作协调机制中尽量避免。⑤除了会议制度外,考核问责机制、激励机制也是《反外国制裁法》 工作协调机制缺乏的内容。总体而言,反外国制裁工作协调机制的工作规则缺乏具体的程序保障,难以发挥其综合协调作用。
第四,工作要求尚不明确。反制裁工作协调机制通过各成员单位履行职责形成合力发挥作用,在这个维度上,工作协调机制对行政职能的分工与协作问题提出了较高要求。⑥在明确各成员单位权能分工的前提下,工作协调机制着眼于发挥统筹协调的作用,遗憾的是,《反外国制裁法》并未对该问题予以明确。在美国制裁体系中,国会和总统发挥决策作用;基于总统的行政命令,财政部负责实施经济和金融制裁,在财政部内部,外国资产控制办公室(OFAC)是实施制裁的核心部门,负责管理和执行经济和贸易制裁。美国财政部发布的《2021 年财政部制裁评估报告》重点提及了各部门的分工与协作问题,要求财政部采取的所有制裁措施必须与国家安全委员会、美国国际开发署、司法部等其他跨机构合作伙伴密切协调。①在欧盟人权制裁机制下,欧洲理事会、欧盟理事会、欧洲议会、欧盟法院等机构均在欧盟人权制裁机制中发挥各自的作用,由欧洲理事会制定对外政策指导方针,欧盟理事会在前者指导下拟定政策并作出必要的对外决定,欧洲议会可通过其享有的立法权、预算权、缔约权对欧盟人权制裁政策施加影响,欧盟法院通过审查制裁决定和制裁条例的合法性为人权制裁政策提供正当性基础。②可见,分工与协作是跨部门协同机制的两个重要维度,完善的分工与协作机制设计对制裁与反制发挥着重要作用。
(二) 《反外国制裁法》的执法程序有待细化
执法程序是对行政活动的规范化,有助于防止灵活的行政权力向无制约的方向发展。目前《反外国制裁法》的执法程序仍有待规范化,需在遵守国际条约和国际惯例、参与原则、正当原则的基础上对行政活动进行规制,统筹发展与安全的平衡。
第一,反制措施实施的国际法合法性审查制度尚未建立。《国家对国际不法行为的责任条款草案》的“反措施”、《维也纳条约法公约》的“重大违约”及 WTO 安全例外条款为我国采取反制措施提供了国际法依据。③我国反制措施应在国际法治的轨道上运行,《反外国制裁法》的性质和立法宗旨决定了其不少条款使用了较为模糊的词汇,且授权性条款多于操作性条款。在这种情况下,执法机构实施反制措施具有较大的自由裁量权,可能引发外国组织或个人对反制措施实施任意性的担忧。
第二,反制清单及措施的动态管理程序需要完善。《反外国制裁法》虽然规定国务院有关部门可以对反制措施进行动态管理,但是未具体明确反制措施变更的条件。根据制裁有效性理论,反制措施的实施绩效取决于制裁目标的实现,评估目标是否实现的重要标准为被制裁对象是否调整了相关的行为或政策。④明确反制措施变更条件可以给予被制裁对象清晰的指引,有助于更好地实现实施反制措施的目的。欧盟在实施制裁时较为注重有效性,将其作为一种议价手段,而非单纯的惩罚、施压手段。⑤ 《欧盟限制措施(制裁)实施和评估指南》规定,制裁措施应设置实施期限,并要求在制裁失效前进行有效性评估,确定制裁是否升级、降级和解除。⑥美国也注意到了这一制度性安排的重要性,美国财政部发布的《2021 年财政部制裁评估报告》 指出要为制裁设定清晰的政策目标和结构化的政策框架,强调应评估制裁是否为特定环境下的政策工具。
第三,被制裁对象的救济制度存在不足。首先,国务院有关部门在启动调查程序、拟采取反制措施前,并没有规定事先通知程序,也未赋予被列入反制清单的对象提出听证、抗辩或申诉的权利。一方面,这一执法程序与国际习惯法的要求存在一定冲突。 《国家对国际不法行为的责任条款草案》是《反外国制裁法》实施的重要国际法依据。该草案规定,采取反措施以事先通知和提出协商为前提条件。另一方面,在作出反制决定前,事先通知被制裁对象,能够让被制裁对象知悉其行为非法性以及可补正性,通知程序的缺乏使得被制裁主体丧失了主动改正行为的机会。①其次,根据前文所述,被制裁对象被剥夺了诉诸行政诉讼和行政复议的权利,这一制度设计与《不可靠实体清单规定》中当事人的救济权利存在一定的矛盾,《不可靠实体清单规定》未明确其作出的决定是绝对的、不可逆的。此外,国务院其他部门根据《国家安全法》《对外贸易法》《海关法》《证券法》等作出的决定可以按照《行政强制法》《行政复议法》 《行政诉讼法》提起复议或起诉。②《反外国制裁法》没有给予被制裁对象充分的程序性保障和救济渠道,在未来的执法实践中可能产生争议。
第四,豁免制度缺失。目前《反外国制裁法》未提供明确的豁免规则,减损了反制措施实施的灵活性,不利于统筹发展与安全。反制措施的实施效果受反制措施所导致的非故意后果的影响,在实施反制措施时应谨慎考虑如何避免对我国经济发展的消极影响。豁免制度是指制裁立法中专门设置的规定某些特定领域、特定事项或者特定情况下的行为可不适用制裁措施,是降低反制措施实施负面作用的有效方式,能够克服制度的僵化,在充分发挥反制措施威慑力的同时降低制裁成本。③美欧制裁立法中均包含豁免制度,以减轻制裁的非故意后果。OFAC 可以签发两种类型的许可证:通用许可证和特定许可证,前者授权一类人进行特定类型的交易,后者是 OFAC 向特定个人或实体签发的书面文件,用于授权特定交易。《欧盟限制措施(制裁) 实施和评估指南》也规定了豁免制度,要求制裁的实施应减轻对人道主义的负面影响,主管当局应考虑被制裁对象的基本要求、先合同义务等。
(三) 《反外国制裁法》的法律责任制度不完备
根据目前《反外国制裁法》的制度设计,执法主体通过处罚形成对不执行、不配合反制措施主体的威慑,以促使相关主体遵守法律,但目前《反外国制裁法》惩罚标准不明确,将影响《反外国制裁法》威慑功能的发挥。
第一,《反外国制裁法》第 14 条规定对组织和个人“不执行、不配合反制措施” 的行为应当依法追究法律责任,但并未规定处罚的具体责任类型,造成了威慑力降低的问题。为保证制度的有效性和权威性,美国、加拿大、德国、瑞典、英国等均较为详尽地规定了违反制裁法或反制裁法的法律责任。《美国联邦法规》规定,故意违反《与敌国贸易法》的主体一经定罪,将被处以最高不超过 100 万美元的罚款或对个人处以不超过 20 年的监禁,两种责任可以并处。加拿大《外国域外措施法》 规定,违反该法律规定将处以最高 150 万加元的罚款或 5 年以下的监禁。为执行欧盟《关于应对第三国法案的域外适用的保护条例》(以下简称欧盟《阻断条例》),许多国家都在立法中规定了明确的法律责任对私主体形成威慑,例如,德国规定违反欧盟《阻断条例》的主体可处以最高 50 万欧元的罚款,瑞典规定违反欧盟《阻断条例》将面临无上限的刑事罚款和 6 个月以下监禁。英国 2018 年通过《美国域外立法(对古巴、伊朗和利比亚的制裁)令》,修订了《保护贸易利益法》,规定对刑事指控产生的罚款无上限。法律责任规定明确、处罚金额数额巨大、刑事责任严厉是上述法律的重要特征,大幅度增强了法律的威慑力和惩罚力。相比之下,我国《反外国制裁法》缺少具体责任类型构成和处罚标准的规定,自然人或企业无法对违反该法的后果形成清晰预期,导致威慑力不足。
第二,《反外国制裁法》第 12 条的民事赔偿责任规定过于简单,难以为执法机关和司法机关真正适用该条款提供指引。追偿诉讼制度在我国《反垄断法》《阻断办法》 中均进行了规定。《反垄断法》的追偿诉讼制度设立之初面临原告主体资格难以确认、被告违法行为难以证明、损害赔偿范围计算困难等问题,运行效果很不理想。为增加反垄断私人诉讼的可操作性,最高人民法院出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,对上述问题作出了明确规定。为反对美国法律域外适用,英国《保护贸易利益法》、加拿大《外国域外措施法》和澳大利亚《外国程序(过度管辖)法》均规定了针对美国反垄断法域外适用的追偿诉讼制度,对原告主体资格、赔偿范围、追偿诉讼的适用范围进行了明确。在反对单边经济制裁的域外适用方面,欧盟《阻断条例》中的追偿诉讼制度为我国提供了重要的参考范本,根据其规定,直接或间接受到损害的个人或法人可根据《布鲁塞尔公约》向任何欧盟成员国的法院提起诉讼,请求赔偿范围为由此引起的任何损害。相比之下,我国《反外国制裁法》对追偿诉讼的原告主体资格、管辖权、损害赔偿标准等问题均未明确,不利于受损的组织与个人在追偿诉讼中维护自己的合法权益。
第三,《反外国制裁法》第 14 条为执法机构进行域外执法提供了国内法依据,但目前保证该条款产生域外适用效果的制度供给存在不足。①对我国境外的外国组织和个人不执行、不配合实施反制措施追究法律责任,属于赋予本国法域外效力,行为人位于境外,涉及他国主权,涉外执法司法需有相应的管辖权基础。2022 年 12 月 27 日,《民事诉讼法》修正草案提请全国人大常委会审议,拟增设“其他适当联系” 作为对涉外民商事案件的管辖权依据,赋予法院在管辖权上一定的裁量权,以更好地维护我国主权、安全、发展利益。①《民事诉讼法》修正草案构建了更为积极的司法管辖权体系,但其能否在《反外国制裁法》追偿诉讼中成为有效填补管辖空白的补充性管辖权规则,还需等待正式文本出台,并取决于法院在实际案件中对“适当联系” 的具体解释。此外,追究境外主体的法律责任需要积极的执法管辖权配合,我国执法机关需增强针对域外主体的执法能力。
三、 《反外国制裁法》执法机制的完善
能否构建一个合适的执法机制影响《反外国制裁法》的实施效果。为了更好地发挥其维护国家利益的功能,建议由国务院有关部门出台《反外国制裁法》实施的配套规则,优化《反外国制裁法》的执法机构设计,细化执法程序,并通过科学的法律责任设计保障反制措施发挥实效,确保《反外国制裁法》的切实实施。
(一) 建立切实有效的反外国制裁工作协调机制
第一,应当对工作协调机制的工作职能作出指引。从总体上来看,反制裁工作协调机制的职能是通过稳定的制度规范将目的相关或者功能互补的多个政府部门的外部协同成本内部化,达到整合反制裁行政资源的作用。统筹协调反制裁工作指的是从宏观层面上规划反制裁工作展开涉及的决策部署,具体而言,包括他国对我国不当制裁时的信息收集职能、相关提案提议权能、拟出台实施反制裁措施的实地调研职能、专家学者辅助评议机制、反制裁战略谋划以及工作监督、定期复盘反制裁政策及效果评议机制等其他重点工作安排。反制裁工作协调机制的工作职能在于通过把握反制裁工作的尺度以及强度,最大程度发挥反制裁措施的威慑力。
第二,应当对工作协调机制的成员单位作出明确规定。反制措施的实施要求充分利用不同领域行政执法资源并加以整合,加强相应反制裁职能的政府部门协同方能精准高效反制他国对我国的不当制裁行为。长期以来,商务部处于中外贸易冲突的前线,并积累了有关反制措施的经验。此外,根据《不可靠实体清单规定》,工作机制办公室设在国务院商务主管部门,不可靠实体清单与《反外国制裁法》反制清单具有异曲同工之妙,且二者对彼此均有参照比对作用,因此商务部可以作为反制裁工作协调机制的牵头机构,通过确立领导机制,在反制裁领域形成制度化模式,对各反制裁职能在行政机关内部的配置进行全面和宏观的把握,并协调各方发挥各自职能。具体而言,反制裁工作协调机制可由商务部牵头,会同具备反制裁职能的各机构部门,如外交部、发改委、公安部、海关总署、税务总局、银保监会等,从各部门抽调反制裁专员,与相关领域的专家学者一道,共同研讨反制裁措施并提高其科学性,搭建行之有效的反制裁工作协调机制。
第三,应当对工作协调机制的工作规则作出界定。工作规则针对的是在单个政策领域,涉及工作协调机制的决策、执行和监督全过程,强调构建详实的政策制定和实施计划。①工作协调机制的工作规则设计以精细化目标为宜,应将定期的全体会议制度以及不定期的联络员会议制度嵌套在反制裁工作协调机制中,通过强化制度的规范化抑制协调的随意性,确保各部门工作流程、环节之间得到良好的衔接与协调,提高反制裁工作执行力。②
第四,应当对工作协调机制的工作要求作出明晰规定。在分工维度上,应当逐步理顺“国务院有关部门”在制定和实施反制措施时的关系,并明确反制措施过程中各执法部门的分工与执法范围,对政府部门职责相同或相近的情况,原则上应当由一个部门承担,对于一些难以划清职能范围,确需两个或以上部门共同承担的交叉职能,必须明确在这一职能范围内主办部门与协办部门的关系,通过赋予其在各自管辖领域更高的权威,使其有能力抵制来自其他行政部门的干扰,避免职能重复以及资源浪费。③在协作维度上,建议建立专门的反制裁工作协调机制办公室,专门负责居中协调各部门行使反制裁职能的关系,监督各部门有效协作,达成反制裁政策及措施的统一意见,推动反制裁工作协调机制的连贯运行。
(二) 细化《反外国制裁法》的执法程序
第一,建立反制措施实施的合法性审查制度。建议在主管机关内部设置法制审核机构,做好内部法制审查,通过设置国际法合法性审查制度,在拟定反制措施时对国际合法性加以评估。法制审核制度作为执法机关的内部控制措施,能够在执法领域实现行政自制,有效预防不当执法行为。具体而言,首先,我国反制措施实施中“国家安全”范围的认定应符合国际法规则。其次,我国反制措施的实施应严格遵循比例原则。在实施反制措施前,我国应评估他国不法行为的严重性及我国受损利益的重要性,反制措施的实施程度应当经过评估与论证,把握影响的“限度”,使限制措施和我国所遭受的损害相称。④最后,我国反制措施的实施应符合互相尊重主权及领土完整原则,在对我国立法进行域外适用时也应处理好保护本国利益与尊重他国主权的平衡,避免过度扩张管辖权,维护良好的国际秩序。⑤
第二,完善反制清单及措施拟定和调整的动态管理程序。首先,应给予被制裁对象提出申请移出反制清单的权利,是否同意移出清单由我国相关部门进行审查决定,由此保持与《不可靠实体清单规定》第 13 条清单移出制度、《出口管制法》第 18 条管控名单移出机制一致,在维持反制措施权威性的基础上,为被制裁对象提供一定的程序性保障。其次,建立对反制措施效果的评估机制,进一步细化反制措施变更的条件。执法机构在公布反制措施时,应对实施期限进行明确,在反制措施到期前,对反制措施的实施效果进行评估,如果反制措施的目标已经全部或部分实现,执法机构应及时取消或减轻反制措施的严厉程度,使反制措施更好地发挥促进被制裁对象调整政策的效果。
第三,增加反制措施实施的通知程序。建议未来我国完善执法程序时建立通知程序,执法机构在启动调查程序、拟采取反制措施前应及时通知被制裁对象,让利益相关者有表达自己意愿的机会;同时,给予相关实体改正其行为的期限,如果被制裁对象及时调整了损害我国国家利益的行为,则可以考虑不对该主体采取反制措施。这样的制度设计给予了相对人一定的程序性保障和救济渠道,能够有效增强我国反制措施的合法性。
第四,增设豁免特许程序。豁免制度使执法机构能够根据客观情势的需要将特定行为、特定行业排除出反制措施的适用范围,从而实现《反外国制裁法》对各种利益关系的平衡,赋予反制措施一定的灵活性。同时,《反外国制裁法》豁免制度也将与《不可靠实体清单规定》《阻断办法》的豁免制度形成呼应,提升反制裁法律体系之间的自洽性与协调性。具体而言,可在《反外国制裁法》中新增一个酌定豁免条款,给予我国企业、其他组织或者个人在特殊情况下向国务院有关部门申请豁免的权利,申请人应当向国务院有关部门提交书面申请,申请应当包括申请豁免的理由,经国务院有关部门同意可以从事所禁止或限制的交易活动。
(三) 出台《反外国制裁法》法律责任的配套规定
第一,对《反外国制裁法》第 14 条处罚的具体责任进行细化,增强违反《反外国制裁法》后果的可预期性。除《反外国制裁法》第 12 条规定的民事赔偿责任外,还应明确违反制裁法规应承担相应的行政责任与刑事责任。首先,在《反外国制裁法》中,针对不执行、不配合实施反制措施的企业及企业负责人可以考虑对其进行行政处罚,具体表现为罚款、暂扣或吊销相关许可证、责令其停止与特定主体的交易、合作活动等。同时,应将企业的负责人纳入承担行政责任人的范围,如果企业负责人本人面临的制裁风险为零,将不利于其在经营管理决策中意识到识别反制裁合规风险的重要性。①其次,有必要引入刑事责任制度,在不执行、不配合实施反制措施造成严重损害的情形下进行适用,提升《反外国制裁法》的威慑力。违法责任刑事化是制裁与反制裁立法得以有效实施的重要因素,美国、加拿大、德国、瑞典、英国等国制裁或反制裁立法中均含有刑事责任条款。《反外国制裁法》所维护的法益为国家安全,不执行、不配合实施反制措施造成严重后果的行为可能构成对国家安全的损害,具有刑事可罚性,但不可滥用刑事处罚,否则有违刑罚的谦抑性。
第二,明确《反外国制裁法》第 12 条私人诉讼的原告资格、案件管辖、损害赔偿标准、举证责任分配等问题,为追偿诉讼提供充分的法律依据。一是原告资格问题。 《反外国制裁法》规定“我国公民、组织”为索赔主体,但“我国公民、组织”是否包括间接受到侵害的主体仍有待明确。根据欧盟《阻断条例》的规定,追偿权主体包括直接或间接受到损害的个人或法人以及代表其行事的中间人。结合保护我国相关实体利益的需求以及权利救济理论来看,针对外国歧视性限制措施对我国企业和个人造成的损失,具有原告资格的主体应包括间接受到侵害的人。二是民事纠纷案件的管辖。涉及《反外国制裁法》的民事诉讼有极高的专业性、复杂性以及较大的社会影响力,宜由审判力量相对充足的法院实施集中管辖。同时,在受理诉讼前应报请最高人民法院批准,加强对此类诉讼的控制,避免此类案件处理不当给我国带来不可控的政策风险。三是损害赔偿标准。为了保证追偿诉讼能够在民事程序中被顺利实施,还应进一步明确民事赔偿标准。欧盟《阻断条例》规定欧盟企业可就因附件所列法律的域外适用所遭受的“任何损失”寻求赔偿。建议在《反外国制裁法》 中明确索赔的范围可以包括因歧视性限制措施造成的“任何”损害,对违反行为实施者形成充分威慑。四是举证责任问题。涉及《反外国制裁法》的相关案件专业性极强,原告要证明自己遭受损失的数额及歧视性限制措施与损害后果的因果关系等存在一定困难,建议对举证责任分配、专家证据等问题作出进一步规定,适当减轻原告的证明难度。①
第三,为追究境外组织或个人的法律责任问题提供充分的制度支撑,构建更为积极的司法管辖权和执法管辖权体系。首先,《民事诉讼法》修正草案对涉外编管辖权规则作出调整的目的在于更好地运用法治手段维护国家主权、安全、发展利益,从实现立法目的和政策的角度而言,在《民事诉讼法》修正案正式颁行后,人民法院在《反外国制裁法》追偿诉讼中应充分确保我国当事人寻求司法救济的权利,对于“适当联系”的解释不宜采取过于严格的标准。②其次,积极的行政执法权应与司法管辖权形成配合,当域外组织和个人不执行、不配合实施反制措施,严重危害我国国家利益,或严重损害我国公民、组织的合法权益时,执法机构应充分运用保护性管辖权,依法保障我国的国家利益。③最后,应确保我国司法管辖权和执法管辖权的合理行使,这要求我国司法机关和执法机关在发挥《反外国制裁法》的域外效力时,应充分考虑国际礼让原则、对等原则,避免与现行国际法规则相冲突。①
四、 结语
进一步完善反制裁、反干涉、反长臂管辖法律法规,维护国家主权、尊严和核心利益,正日益成为我党法治建设的重点任务和学术研究的重大理论命题。本文由立法导向型的研究转向规范适用型的研究,聚焦如何建立、健全《反外国制裁法》的执法机制,实现该法的有效性。《反外国制裁法》的条文比较简略,可操作性相对较弱,要运用好这部法律,还需要各方面的配套立法,应进一步优化执法机构设计,形成清晰明确的执法程序,建立完备的法律责任制度,以更加有效地推动《反外国制裁法》 的实施。今后,我国仍需探索《反外国制裁法》的实施方案,对美国不断扩张的单边经济制裁做出更好的回应。
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