“印太经济框架”下美式数字贸易规则的扩展广度和深度分析
陈寰琦 , 曾伟冯
广东外语外贸大学,广东 广州 510006
基金项目: 2021 年国家社会科学基金青年项目“美式数字贸易规则在‘一带一路’的扩展及中国应对研究”(项目编号: 21CGJ044)
Analysis of the Expanded Breadth and Depth of U.S.-style Digital Trade Rules under the Indo-Pacific Economic Framework
摘要
“印太经济框架”(IPEF)是美国对外扩展美式数字贸易规则的重要平台。本文结合 IPEF 核心国家签署协定的多个章节内容,综合分析美式数字贸易规则在 IPEF 核心国家的扩展广度和深度。从扩展广度来看,日本、新加坡和澳大利亚已在代表性协定中广泛纳入“美式模板”议题;印度仅部分涉及“数据流通和获取”及“数字产品非歧视性待遇”,未承诺“数字知识产权保护”。从扩展深度来看,日本、新加坡和澳大利亚等缔约方在原则性条款“数据流通和获取”“数字知识产权保护” 及“数字产品非歧视性待遇”中的承诺可对标“美式模板”第 2 阶段或第 3 阶段的雄心水平,但受制于“一般例外”或“负面清单”,综合约束力与这些“美式模板” 标准存在差距;印度则对“美式模板”核心议题的承诺水平较低,接近于“美式模板” 第 1 阶段。IPEF 国家将基于此扩展情况调整数字贸易规则发展策略。中国可着眼上述协定的多部分内容对接高标准数字贸易规则,推动“一带一路”数字贸易规则共建,以应对 IPEF 带来的挑战。
Abstract
The Indo-Pacific Economic Framework (IPEF) is an important platform for the United States to expand its U.S. digital trade rules. This paper combines the contents of multiple chapters of the agreement which signed by the core countries of IPEF to comprehensively analyze the expansion breadth and depth of the US-style digital trade rules in the core countries of IPEF. In terms of expansion breadth, Japan, Singapore and Australia have widely included the “U.S. template” topic in representative agreements. India is only partially concerned with “data circulation and access” and “non-discriminatory treatment of digital products”, and does not commit to “digital intellectual property protection”. In expansion depth, the commitments of active signatories such as Japan, Singapore and Australia in the Principle Clause on Data Circulation and Access , Digital Intellectual Property Protection and Non-discriminatory Treatment of Digital Products can benchmark the level of ambition in the second or third phases of the U.S. Template. However, subject to “general exceptions” or “negative lists”, the comprehensive binding force is far from these U.S. Template standards. On the other hand, India’s level of commitment to the core topic of the U.S.Template is low, close to the first stage of the American Template. IPEF countries will adjust their digital trade development strategy based on this expansion situation. China can focus on the multiple parts of the agreement above to align with high-standard digital trade rules and promote the joint construction of digital trade rules under the Belt and Road Initiatives to meet the challenges brought by IPEF.
一、 引言和文献综述
美国在拜登上台后推出了“印太经济框架”(IPEF)。推动数字服务在印太地区的输出、制衡中国在印太地区的经贸发展是 IPEF 的核心关切。该框架有助于美国应对其在印太地区数字贸易规则签订的“缺位”状态。近年来,印太地区数字贸易规则构建方兴未艾,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)和《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等备受关注的大型区域贸易协定(RTAs)包含了多项新兴数字贸易议题。相对而言,美国在印太地区的大型贸易协定参与度较低,2015 年美国退出《跨太平洋伙伴关系协定》 (TPP)后未直接加入印太地区其他贸易大型协定。虽然美国和印太个别国家签订了雄心勃勃的双边数字贸易协定,如 2019 年的《美日数字贸易协定》(UJDTA),但美国需要签署大型贸易协定以覆盖更多经济体,提升美式数字贸易规则的影响力。因此,推动覆盖 14 个印太经济体的 IPEF 有助于弥补这一空缺。虽然美国官方公布的 IPEF 相关文件并未明确具体的数字贸易规则,但近年美国已在 RTAs 框架下针对 “跨境数据流通和获取”“数字知识产权保护”及“数字市场准入”等多个内容构建了颇有雄心的美式数字贸易规则。这是 IPEF 下美国推动印太地区数字贸易规则发展的核心文本依据。目前多项美式数字贸易规则已不同程度地出现在印太经济体签订的协定中。
与本文主题密切相关的文献可分为 3 类。一是对 IPEF 官方文本及其数字贸易内容的分析。IPEF 以《美国印太战略框架》为依托发展而来,美国在这些官方文件中提出了印太地区数字贸易的发展议题,包括数据流动等内容。在此基础上,李莉 (2022)和程海烨(2022)分别研究了数据流动和数字基础设施建设等美国“数字经济外交”的依据以及“美式模板”等 IPEF 数字贸易规则标准。但 IPEF 并未如传统协定一般规范其具体诉求。二是有关美式数字贸易规则的发展情况及其对其他经济体规则体系的影响力研究。针对数字贸易规则“美式模板”,周念利等(20202021)梳理了 RTAs 框架下的核心诉求及发展历程;有学者聚焦其中的分议题如“跨境数据自由流动”和“数字知识产权”进行规则解读(沈玉良等,2021;Meltzer, 2017Burri,2022)。针对印太地区,周念利等(2022)指出,印太成员就“美式模板”各议题存在较大异质性;印度在数据流动上与美国持截然相反的立场(Gupta, 2022戴永红和陈思齐,2022);越南和马来西亚的承诺与高标准美式数字贸易规则存在差距(Andreyka and Gregory,2022)。三是中美数字贸易的分歧研究。彭德雷(2019)与 Aaronson 和 Patrick(2018)指出,出于国家安全的考虑,中美在跨境数据流动上立场存在差异。韩剑等(2019)认为,中美数字产业的发展差异导致了不一致的市场准入立场。综合来看,现有文献在以下方面有待改善:一是文献分析的 IPEF 经济体样本较零散,或未细化比对 IPEF 多方经济体对美式规则具体承诺的差异;二是伴随新协定的不断缔结,整体上美式数字贸易规则发展的最新情况及其在印太国家的扩展程度有待补充;三是未结合协定各章节内容乃至“负面清单” 内容进行综合评估。既有文献多聚焦专门的“数字贸易”章节分析“美式模板”议题,但数字贸易内容渗透于协定的各章节文本和附件中。因此,需要扩大文本分析范畴以准确评估规则承诺水平。IPEF 以制衡中国贸易为目标,大部分 IPEF 成员也是中国重要贸易伙伴。故 IPEF 是中美数字贸易规则博弈的焦点所在。对此,本文将梳理 IPEF 下的数字贸易规则发展路径和概况,并在此基础上研究美式数字贸易规则在印太地区的扩展广度和深度。这有助于中国应对美国在印太地区带来的冲击,并为中国和 IPEF 成员发展高标准贸易合作规则体系提供有益的政策参考。
二、 “印太经济框架”数字贸易规则发展概况
美国在特朗普政府时期已提出《美国印太战略框架》,指明印太战略的目标是抑制中国这一“严峻竞争者”在印太日益增强的影响力(沈国兵,2022)。虽然特朗普的印太战略缺乏实质进展,但拜登沿用了《美国印太战略框架》等文件的战略思想,推出了 IPEF,以弥补美国退出 TPP 后的“亚太经贸缺位”(王卓,2022)。这些美国官方发布的战略性文件诠释了 IPEF 背后美国的核心数字贸易诉求。
从成员组成看,目前 IPEF 共有 14 个成员,远低于印太地区所有经济体的数量,亦未涵盖俄罗斯等大国。可见,美国在 IPEF 成员的选取上具有偏向性,有意识地拉拢有助于提高其在印太地区影响力的“伙伴”结盟。其中,美国特别强调了印度、东盟、日本和澳大利亚在制衡中国上的作用。具体而言,一是支持印度“东进策略”,美国在标准制定上尽量与印度就数据流动和数字技术互操作性达成共识。二是深化和东盟之间的协作关系。东盟的多个国家在中美数字贸易博弈中维持了微妙的平衡(朱锋,2018),如新加坡、越南和马来西亚等国在和美国签订 TPP 的同时,亦和中国缔结了 RCEP,其中新加坡可谓是“美式模板”对外扩展的“跳板”。新加坡缔结的 DEPA 等多个协定虽然没有涵盖美国,但是引入了不少“美式模板”元素,间接推动了“美式模板”扩展。三是推动美日澳三方合作。日本和澳大利亚都是美国在全球贸易治理中的合作伙伴,是美式数字贸易诉求扩展的推动者。美国强调要发挥 IPEF 下日本对印度和东南亚国家的影响力。因此,印度、新加坡、日本和澳大利亚是美国发展 IPEF 的基石,它们对美式数字贸易规则的接受广度和深度能直接影响美国在印太地区输出数字贸易诉求的可能性。
从 IPEF 的谈判性质和覆盖内容看,美国将 IPEF 设定成超越 RCEP 和 TPP/ CPTPP 的非传统贸易协定。因为传统贸易谈判需要经过国会等多重审批,而 IPEF 采用“支柱”这一措辞设置谈判方向,囊括谈判内容。这种谈判方式可以绕开繁琐程序,有助于拜登在短期内推动谈判进程,以尽快回应美国在印太地区数字贸易治理上面临的压力。目前美国主要发布了印太数字贸易诉求的相关核心文件,如《美国印太战略框架》《印度—太平洋繁荣经济框架》及《印度—太平洋繁荣经济框架贸易支柱的部长级文本》。本文在提炼这些文件时发现 IPEF 主要涵盖两类数字贸易内容。第一类是包含了印太各国差异化数字贸易诉求的议题,如“考虑公共政策目标灵活性” 和“促进跨境电商中小企业发展”,这类议题有助于提高东盟参与 IPEF 的积极性:一方面为东盟制定边境后的数字产业政策保留了空间;另一方面,新兴数字初创企业和跨境电商中小微企业是东盟的核心主体,构建有助于中小微数字企业发展的法规环境和贸易便利化措施,可以推动东盟优势数字产业发展。第二类是美国的核心诉求,涉及跨境数据流通和获取、数字知识产权和数字产品非歧视性待遇等 3 个方面。 IPEF 针对跨境数据流通和获取较深入地刻画了“跨境数据自由流动”和“数据存储非强制本地化”两个议题。另外,IPEF 提出“开展业务不必交出专有技术”和“非歧视性使用人工智能”,间接涉及数字知识产权保护和数字产品非歧视性待遇。虽然 IPEF 并未像传统数字贸易谈判一般公布具体规则蓝本,但其拥有坚实的数字贸易规则文本基础,即近 20 余年美国在 RTAs 框架下构建的数字贸易规则体系“美式模板”。“美式模板”涵盖众多议题,其中美国提交的 WTO 提案特别强调了数项核心数字贸易议题,与 IPEF 核心数字贸易诉求密切相关的内容如下:针对数据流通和获取的“跨境数据自由流动”和“数据存储非强制本地化”;针对数字知识产权的“源代码保护”和“技术非强制转移”;针对数字市场准入所规范的数字产品“国民待遇” 和“最惠国待遇”。
这类内容作为“美式模板”的核心诉求,还多在 RTAs 框架下保留了例外条款,有助于印太国家面临不确定因素时保留施加限制性措施的空间,但亦导致协定对“美式模板”议题的承诺水平参差不齐。近年来,美国通过直接和间接两种路径推动这些“美式模板”的核心内容在印太地区扩展。下文将聚焦 IPEF 核心国家签署的代表性协定,结合“数字贸易”章节、其他部门章节以及“负面清单”内容,研判这些“美式模板”关键议题在 IPEF 核心国家签署协定中的扩展广度和深度。
三、 美式数字贸易规则在“印太经济框架”的扩展广度
IPEF 成员近年对数字贸易议题日益重视。截至 2022 年,新加坡、日本、韩国和澳大利亚等 IPEF 主要成员分别签订了 13~34 项涉及数字贸易规则的协定,在数量上甚至超过美国。其中,由于受到“美式模板”的影响,协定涵盖了多项“美式模板” 核心诉求。随着 IPEF 成员协定签订数量增多,“美式模板”不断在印太地区扩展。
从扩展路径看,“美式模板”主要通过直接和间接两种方式对 IPEF 成员产生影响。一方面,大部分 IPEF 成员在规则谈判上和美国有着密切联系。它们直接和美国签订区域贸易协定,将大量“美式模板”核心元素引入协定。典型的代表协定为《韩国—美国自由贸易协定》(KORUS)和 TPP/CPTPP。KORUS 在“美式模板”发展初期引入“跨境数据自由流动”等核心议题。TPP 则推出具有约束力的规则,如将强制性的“跨境数据自由流动”植入新加坡和日本等 IPEF 主要国家的数字贸易规则体系中。另一方面, IPEF 成员和非美国的第三方经济体就“美式模板”核心议题缔结协定,间接对外扩展了“美式模板”。如新加坡不仅通过和美国直接签署 TPP 引入美式元素,晚近还在美国未直接参与的协定如 DEPA、《新加坡—澳大利亚数字经济协定》(SADEA)以及 《日本—蒙古国经济合作协定》(JMEPA)中构建富有约束力的美式数字贸易规则。通过直接和间接签订协定这两种途径,“美式模板”在 IPEF 下的影响范围不断扩大。
1“印太经济框架”核心国家 / 地区对美式数字贸易规则的扩展广度
资料来源:作者根据 WTO 和 USTR 协定文本数据库整理所得。ISCECA 指《印度—新加坡全面经济合作协定》,IUAECEPA 指《印度—阿联酋全面经济伙伴关系协定》。
表1所示,整体上看,IPEF 核心国家的代表性协定涉及大部分“美式模板” 关键议题。但与分布更广泛的数据流通和获取及数字产品非歧视性待遇内容相比,“源代码保护”等数字知识产权保护议题在 IPEF 核心国家的覆盖面相对较窄。从国别看,新加坡、日本和澳大利亚(简称“新日澳”)近年积极在 RTAs 框架下引入“美式模板” 议题。在表1的代表性协定中,分布面由大到小排列依次为数据流通和获取、数字产品非歧视性待遇和数字知识产权保护。新日澳并不拒绝在 RTAs 框架下承诺数字产品非歧视性待遇和数字知识产权保护,将其引入 CPTPP 和 SADEA 等协定中。但新近备受关注的协定如 DEPA、RCEP 和 UJDTA 并未引入“源代码保护”或“技术非强制转移”等数字知识产权保护议题,数字产品非歧视性待遇亦在 RCEP 中有所缺失。究其原因,一是考虑不同发展水平国家的诉求差异。“源代码保护”可能会在银行领域涉及国家金融安全,因此当协定(如 DEPA 和 RCEP)谈判中牵涉产业发展水平较低的国家时,会慎重考虑引入该条款。RCEP 不涵盖数字产品非歧视性待遇亦可能是出于这种考虑。二是签署独立的数字贸易协定,如 DEPA 和 UJDTA。区别于涵盖多部门章节的传统协定,这些协定不涵盖独立的“投资”章节,而“技术非强制转移”议题通常出现在“投资”章节,因此也往往容易在独立的数字贸易协定中缺失。值得注意的是,SADEA 虽是独立的数字经济协定,但事实上与传统贸易协定《南亚自由贸易协定》(SAFTA)相联系,也借此引入了“投资”章节的“技术非强制转移” 议题。因此,相比于“源代码保护”,实质上“技术非强制转移”议题在这些代表性协定中的认可度更高。
此外,印度的贸易谈判态度较消极,近年直接退出 RCEP 谈判。事实上,印度和新加坡、阿联酋分别就“美式模板”的“国民待遇”及“跨境数据自由流动”议题达成了协定。但即使在深受“美式模板”影响的新加坡推动下,数据流通和获取依然在印度的协定中缺失,数字知识产权保护也未直接引入。可见,相比于其他 IPEF 核心国家,印度对“美式模板”核心议题的引入和承诺非常慎重。
四、 美式数字贸易规则在“印太经济框架”的扩展深度
经过 20 余年的发展,“美式模板”在核心议题的内容逐步深化(周念利等, 2020)。根据“跨境数据自由流动”“数据存储非强制本地化”和“源代码保护” 等议题的承诺深度,可将“美式模板”划分为以 KORUS、TPP/CPTPP 和《美墨加协定》(USMCA)为核心协定的 3 个发展阶段。在此发展历程中,“跨境数据自由流动”等核心议题的承诺水平从 KORUS 的以倡导为主,到 TPP/CPTPP 的保留例外但具有强制性,再到 USMCA 的减少例外提升约束力,美式数字贸易规则的承诺水平不断提高。值得注意的是,除了“数字贸易”专章的原则性条款,IPEF 成员对“美式模板”核心议题的承诺水平还会受到协定其他部分的影响。因此,本文在明确“美式模板”3 个阶段承诺深度的基础上,结合其他数字服务章节、“例外规定及一般条款” 和“负面清单”等部分的内容,综合评估“美式模板”核心议题在印度、日本、澳大利亚和新加坡等 4 个 IPEF 核心国家签署的代表性协定中的扩展深度(图1)。
(一) 基于多章节内容评估美式“数据流通和获取”规则的扩展情况
为促进跨境数据流通和获取,“美式模板”在 RTAs 框架下构建了“数据存储非强制本地化”和“跨境数据自由流动”等规则,明确禁止以下数据流通限制性措施。第一种是数据本地化措施。它要求将数据的原本或副本存储在当地,这可能会影响数据权利人的数据所有权或者管辖权。更进一步,该措施甚至要求先将敏感数据处理成“二手数据”再对外输出,可能会影响数据的真实性或者丰富性。不过,这些措施并未直接限制数据跨境流动。第二种措施则直接限制数据流动。在这种措施的制约下,无论数据是否存储于当地或在当地处理,都丧失了跨境输出数据的可能性 (Ferracane,2019)。因此,相比于数据本地化要求,直接限制数据流动输出的措施显得更严苛。从实施难度看,“数据存储非强制本地化”低于“跨境数据自由流动”,因为前者适用措施的限制性水平较低。
针对数据流通和获取这两项议题,“美式模板”采用循序渐进的方式推动其发展。在“美式模板”发展过程中,“跨境数据自由流动”议题先于“数据存储非强制本地化”议题出现。不过,近几年第 2 阶段和第 3 阶段的“美式模板”协定则同时围绕两个议题施加强制性内容,并逐步增强相应规则的约束力。具体而言,“美式模板” 在第 1 阶段的 KORUS 第 15.8 条首次引入倡导性质的“跨境数据自由流动”;第 2 阶段除了在 TPP/CPTPP 第 14.11 条为“跨境数据自由流动”增强约束力外,还在第 14.13 条增加“数据存储非强制本地化”议题,但保留了“合理公共政策目标例外” 和“监管例外”;第 3 阶段的 USMCA 第 19.11 条在“数字贸易”章节大幅删减了这些例外条款。“美式模板”发展的具体深度变化见图1
1美式数字贸易规则在 IPEF 核心国家的扩展深度
资料来源:作者结合协定文本对承诺深度进行的评估。IACEPA 指《印度尼西亚—澳大利亚全面经济伙伴关系协定》,IUAECEPA 指《印度—阿联酋全面经济伙伴关系协定》,AIECTA 指《澳大利亚—印度经济合作与贸易协定》,IJCEPA 指《印度—日本全面经济伙伴关系协定》,ISCECA 指《印度—新加坡全面经济合作协定》。
IPEF 核心国家目前也普遍引入数据流通和获取规则。但由于强制性水平、涉及的部门范围以及例外施行空间不一,导致承诺深度存在较大差异。本文结合协定的以下两方面内容,对 IPEF 核心国家的美式数据流通和获取规则的承诺深度进行综合测算。一是“原则性条款”。这需要考察 RTAs 框架下多个涉及数据流动自由化条款的章节,包括“数字贸易”“金融服务”和“电信”等。二是“例外条款”,包含“一般性例外”和“特定例外”。前者是在专门例外章节保留的豁免措施如“公共道德例外”及“国家安全例外”,可广泛适用于多个章节;后者是特定章节的“原则性条款”后面保留的例外条款。 按照约束力的强弱,可将 IPEF 核心国家分成两种类型。
第一种是明确签订了强制性数据流通和获取内容的 IPEF 核心国家,包括日本、澳大利亚和新加坡。它们签订的协定呈现以下特征。(1)通过直接缔约对外扩展这一路径,针对“数据流通”缔结了“美式模板”第 2 阶段 TPP/CPTPP 水平以上的承诺。一方面,这 3 个国家对“美式模板”第 2 阶段的数据流动条款持普遍接受态度。它们都是 TPP/CPTPP 核心成员,通过缔约接受该协定标准的数据流动规则。另一方面,少数 IPEF 核心国家和美国直接签署的协定对数据流通和获取的承诺甚至超越了 TPP/CPTPP,趋近于“美式模板”第 3 阶段的 USMCA 标准,典型协定为 UJDTA。与 USMCA 第 19.11 条和第 19.12 条一致的是,UJDTA 通过缩减“特定例外”提高数据流动自由化的承诺水平。在 TPP/CPTPP 的基础上,UJDTA 第 11 条“跨境数据自由流动”仅保留“合理公共政策目标例外”,第 12 条“数据存储非强制本地化” 同时删减了“合理公共政策目标例外”和“监管诉求例外”。虽然 UJDTA 第 12 条还排除了“数据存储非强制本地化”对金融服务的适用性,但“美式模板”本身已根植了对金融服务的审慎态度。如 USMCA“数字贸易”章节第 19.2.4 条也通过引入“金融服务”章节的“例外”和“不符措施”,减少“数字贸易”章节的规则对金融服务的约束力。因此,结合承诺的强制性措辞和被压缩的例外豁免范围,UJDTA 针对数据流通这两项议题的承诺趋近于“美式模板”最高雄心水平的协定,属于“美式模板” 数据流动规则在 IPEF 扩展的最高水平。(2)通过间接扩展路径,构建具有数据流通约束力条款的协定。美国未直接参与的代表性协定如 DEPA、SADEA、RCEP 和 JMEPA 对数据流动的承诺普遍处于“美式模板”第 2 阶段及以下水平。典型的协定如新加坡推动的 DEPA 和 SADEA,因其富含较高标准的数字贸易规则而备受关注。虽然从“原则性条款”看,DEPA 第 4.3~4.4 条以及 SADEA 第 23~24 条的数据流动承诺和“美式模板”第 2 阶段的 TPP/CPTPP 标准一致;但在专门的例外章节或条款中,DEPA 第 15.1 条和 SADEA 第 3 条的“一般例外”同时将 GATT 和 GATS 的例外条款适用于“数字贸易”章节。TPP/CPTPP 第 29.1 条“一般例外”则仅将“数字贸易”章节承诺和 GATS 例外挂钩。因此,结合例外或附件内容看,DEPA 和 SADEA 保留的数据流动的义务豁免内容较多,综合承诺水平低于“美式模板”第 2 阶段标准。此外,新加坡、澳大利亚和日本采用间接扩展路径签订的还有 RCEP、IACEPA 和 JMEPA 等多项协定,虽然施加了强制性约束,但可能考虑到 IPEF 下多方利益诉求差异,因此义务豁免比 DEPA 和 SADEA 更多。如 RCEP 第 12.14~12.15 条、IACEPA 第 13.11~13.12 条在数据流通承诺后直接添加“国家安全例外”。虽然 JMEPA 第 9.10 条在 CPTPP 基础上删除了“监管例外”,但第 9.12 条只对“跨境数据自由流动” 采用软性语言进行承诺。因此,从整体看,这些规则的强制性条款虽然和 TPP/CPTPP 相似,但对数据流通和获取的综合承诺水平处于“美式模板”第 1 阶段和第 2 阶段之间。
综上,一方面,在美国的直接推动下,日本、澳大利亚和新加坡这些 IPEF 核心国家会在协定中涵盖“美式模板”第 2 阶段以上甚至趋近于第 3 阶段水平的承诺;另一方面,它们会通过间接方式引入数据流动议题,但承诺水平普遍停留在“美式模板” 第 2 阶段以下。
第二种是未就数据流动作出强制性承诺的 IPEF 核心国家,印度是典型代表。印度和美国在数据流通和获取规则方面存在较大分歧。(1)在国内规制层面,美国多次质疑印度的数据流动限制性措施,包括 2018 年印度储备银行(RBI)以及 2019 年 《个人资料保护条例草案》(PDPB)的数据本地化要求。(2)在国际规则层面,印度就跨境数据流通进行的承诺较少,或仅止步于缔结倡导性内容。事实上,出于保护自身产业以及数据安全的需要,印度近年在协定中缔结高水平数字贸易规则的积极性不高,尤其是针对数据流动等新兴议题,印度普遍持保守态度。甚至在日本和新加坡推动的谈判中,印度都未曾就专门的“数字贸易”章节涵盖强制性的数据流通和获取进行承诺。不过,印度在部分协定中还是涵盖了相关议题,在专门的“数字贸易”章节,IUAECEPA 第 9.11 条和第 9.20 条进行了倡导性承诺,可对标“美式模板”第 1 阶段;在“金融服务”的附件中,ISCECA 附件 7-C 第 6 条承诺了金融部门日常运营所需的数据流动。但综观印度新近签订的协定,绝大部分连软性的数据流动规则也未引入。
(二) 基于多章节内容评估美式“数字知识产权保护”规则的扩展情况
“美式模板”积极在 RTAs 框架下发展“数字知识产权保护”规则,这有助于维护美国数字服务输出者的知识产权权益,为美国输出知识产权密集型数字服务创造良好环境。有两项议题可直接防止知识产权泄露。(1)普遍设置于“投资”章节保护数字基础设施的“技术非强制转移”。该议题要求不得以转移技术作为投资的前提条件,包含支持大数据、云计算、物联网等新兴产业发展的基础技术。该议题贯穿于“美式模板”3 个阶段的发展历程,在各阶段的承诺(KORUS 第 11.8.1f; CPTPP 第 9.10.1f;USMCA 第 14.10.1f)基本一致。(2)设置在“数字贸易”专章中针对软件的“源代码保护”。“美式模板”对“源代码保护”的强制性承诺初见于第 2 阶段的“数字贸易”章节,要求不得以转移或访问大众市场软件的源代码作为该软件或包含该软件的产品进入市场的条件,并保留了关键基础设施的软件、商业谈判内容和司法机关争端相关命令等例外(TPP/CPTPP 第 14.17 条)。“美式模板”第 3 阶段则删除“关键基础设施”等前两项例外,并增加了源代码算法保护,提高了 RTAs 框架下“源代码保护”的承诺深度(USMCA 第 19.16 条)。
本文结合原则性条款和例外条款,测度 IPEF 核心国家签署的协定对数字知识产权保护的承诺深度。一是在原则性条款层面,本文分别聚焦“数字贸易”章节以及“投资”章节,评估“源代码保护”和“技术非强制转移”的强制性水平;同时结合“一般性例外”及“特定例外”判断承诺的免责程度。综合来看,新加坡、日本和澳大利亚等 IPEF 核心国家就高水平数字知识产权保护进行承诺的潜力甚至高于跨境数据流通。如上所述,目前 IPEF 核心国家对数据流通第 3 阶段水平的承诺多出现在美国直接主导的协定中。而针对数字知识产权保护,无论是在美国直接还是间接推动的协定中,部分 IPEF 核心国家都作出了趋近于“美式模板”第 3 阶段水平的强制性承诺。其一,针对“源代码保护”,UJDTA 第 17 条、SADEA 第 28 条都采取了类似 USMCA 的做法,删减了“基础设施软件”等例外条款;JMEPA 第 9.11 条虽保留了 “基础设施例外”条款,但也删减了源代码保护的“商业合同”及“专利冲突”例外。可见,这些协定作出了比“美式模板”第 2 阶段 TPP/CPTPP 第 14.17 条“源代码保护” 更高水平的承诺,甚至趋近于“美式模板”第 3 阶段。水平值得注意的是,IPEF 核心国家还是比较重视小国诉求,这导致 DEPA 也没有纳入“源代码保护”议题。其二,针对“技术非强制转移”,“美式模板”的 3 个发展阶段对此作出了较一致的承诺,而日本、新加坡和澳大利亚主导的协定也深受这一议题的影响。IACEPA 第 14.6 条、 SADEA 第 7.3a 条以及 RCEP 第 10.6 条都普遍在“投资”章节引入强制性条款。虽然“负面清单”“不符措施”和附件例外内容的差异可能会导致最终承诺强度与 TPP/CPTPP 存在一定差距,但由于正文内容非常相似,因此可视作“美式模板”的“技术非强制转移”在这 3 个 IPEF 核心国家的代表性协定中实现了较深入的扩展。这可能是由于它们是发达国家,尤其是新加坡近年跨境电商中小微企业以及新兴初创企业发展较快,因此对于保护这些企业的数字知识产权亦有较强诉求所致。
相比较而言,作为 IPEF 的另一个核心国家,印度对数字知识产权这两个议题的承诺水平和上述 3 个国家形成鲜明对比。在近几年数字贸易规则相对密集的协定 ISCECA 和 IUAECEPA 中,都未针对这两项议题进行承诺。虽然印度间接地提到投资中的技术转让问题,如 ISCECA 第 6.23 条通过援引《与贸易有关的投资措施协议》 (TRIMS),覆盖了投资中的技术转让,但是没有明确承诺“技术非强制转移”,因此离美式标准尚存在较大距离。
(三) 综合“负面清单”分析美式“数字产品非歧视性待遇”规则的扩展情况
数字服务是规则敏感型的,容易受到“边境后”非关税措施的制约。提高数字服务的海外市场份额是美国在数字贸易谈判中的重要关切。金融和电信部门是美国具有竞争力的数字服务产业,包含数字金融和云计算、大数据处理等增值电信内容。这些服务容易涉及国家安全问题,不少东道国也以此对数字服务施加严格的“边境后” 措施。为扩大数字服务的输出空间,美国近年结合“负面清单”等附件,推进数字产品非歧视性待遇规则的发展,提高缔约方的数字产品市场准入水平。
数字产品非歧视性待遇包含数字产品的“国民待遇”和“最惠国待遇”,“美式模板”3 个阶段都进行了强制性承诺,同时保留政府支持的贷款、保证和保险等例外内容。另外,随着新协定签署,“美式模板”不断缩减其他特定例外内容。第 1 阶段,KORUS 第 15.3.6 条的例外条款覆盖范围广泛的电子传输内容;第 2 阶段, TPP/CPTPP 第 14.4.2 条和第 14.4.4 条将例外范围缩减至“广播”和“知识产权” 领域;第 3 阶段,USMCA 第 19.4 条删减了“知识产权”和“广播”例外,进一步提高了非歧视性待遇的承诺水平。广播涉及电信基础服务等较敏感的国家安全内容,因此备受关注。值得注意的是,“美式模板”将数字贸易规则适用于“负面清单”,明确数字产品非歧视性待遇的适用范围(KORUS 第 15.3.4 条;TPP/CPTPP 第 14.2.4~14.2.6 条;USMCA 第 19.2.4 条)。数字产品非歧视性待遇可提高市场准入水平,同时也是“负面清单”豁免的核心义务。清晰简明的“负面清单”有助于明确规则的适用范围,给予投资者和服务提供者信心。另外,“负面清单”是清单上未列出内容均可开放,因此相比于“正面清单”具备更广泛的自由化潜力(林钰, 2016)。与此相对,在 IPEF 核心国家签署的协定中,即便强制性内容的措辞类似于 “美式模板”,但采用的“负面清单”模式存在不少差异。如“负面清单”覆盖部门少于“美式模板”,或者采用“正面清单”及“混合清单”等其他方式进行承诺。因此,本文综合数字产品非歧视性待遇的原则性条款、例外条款以及“负面清单” 评估 IPEF 核心国家的数字产品非歧视性待遇承诺水平。围绕数字产品非歧视性待遇,IPEF 核心国家不同承诺水平的协定主要呈现以下特征。
第一,虽然 4 个 IPEF 核心国家在数字贸易诉求上差异巨大,但都就此签署过具有约束力的承诺。即便是对核心美式议题持慎重立场的印度,也在 ISCECA 正文的第 10.4 条对“数字产品国民待遇”作出高于“美式模板”第 1 阶段(KORUS)水平的承诺。不过,区别于其他 IPEF 核心国家,印度至少作出了两方面保留。(1)印度并未承诺数字产品非歧视性待遇的“最惠国待遇”。相比于“美式模板”同时在该项议题下承诺“国民待遇”和“最惠国待遇”,印度大幅缩减了承诺范围。(2)印度对数字产品市场准入采用“正面清单”承诺方式,而非“美式模板”的“负面清单”。因此,虽然 ISCECA 的数字产品国民待遇和 CPTPP 较相似,但综合承诺水平处于“美式模板”第 1 阶段和第 2 阶段之间。
第二,趋近“美式模板”第 2 阶段的数字产品非歧视性待遇承诺水平多出现在新加坡推动的协定中。SADEA 第 6 条、DEPA 第 3.3 条和 CPTPP 第 14.4 条较相似,同时通过“广播例外”和“知识产权例外”等条款减少数字产品非歧视性待遇义务的约束。但是在“负面清单”的使用上,DEPA 没有设置明确的“不符措施”清单,而是采用正面豁免的形式排除了“金融例外”内容。SADEA 除了金融部门采用“负面清单”以外,其他内容的数字产品非歧视性待遇都采用了“正面清单”形式予以规范。因此,美国未直接参与的协定承诺内容亦稍低于“美式模板”第 2 阶段水平。
第三,日本对数字产品非歧视性待遇的承诺水平趋近于“美式模板”第 3 阶段 (USMCA)水平。(1)通过缩减例外减少豁免范围。USMCA 第 19.4 条直接剔除“广播例外”,UJDTA 第 8 条在 CPTPP 第 14.4 条的基础上对“广播例外”豁免范围进行缩减。(2)正文承诺内容相近,但“负面清单”承诺方式存在差异。JMEPA 第 9.4 条针对两种数字产品非歧视性待遇保留的例外内容不多,但“负面清单”仅限于“投资”部门,跨境服务则采用“正面清单”,甚至不存在“金融服务”部门章节清单。因此综合来看,日本这些协定正文的“原则性条款”承诺水平较高,但附件或例外内容又使整体的承诺水平与“美式模板”第 3 阶段存在一定距离。
总体来看,强制性的数字产品非歧视性待遇已被 IPEF 核心国家普遍接受。但是, IPEF 核心国家即便缔结了强制性条款,承诺水平也与“美式模板”存在差异。首先,日本是数字产品非歧视性待遇承诺水平较高的国家,但未完全达到“美式模板”第 3 阶段的水平。其次,新加坡、澳大利亚在美国未直接参与的协定如 SADEA 和 DEPA 中,数字产品非歧视性待遇承诺水平略低于“美式模板”第 2 阶段水平。最后,印度通过设定附件中的清单内容以及减少承诺等方式,相比于其他 3 个 IPEF 核心国家,其数字产品非歧视性待遇的承诺水平较低。
五、 美式数字贸易规则在“印太经济框架”的扩展前景
综上所述,目前美式数字贸易规则已在 IPEF 核心国家实现了一定程度的扩展。在扩展广度上,日本、新加坡、澳大利亚和印度等 4 个 IPEF 核心国家均在 RTAs 中涉及了大部分“美式模板”核心议题。但在扩展深度上,IPEF 核心国家对这些议题的承诺水平存在较大差异。综合协定各章节的强制性内容和豁免条款看,它们的承诺深度在不同程度上和“美式模板”目前的最高雄心水平存在距离。那么,面临 IPEF 下的美式数字贸易规则扩展现状,美国下一步将对 IPEF 抱有怎样的数字贸易规则发展预期? IPEF 下的印太国家诉求会发生何种变化?美国和 IPEF 下的国家又将如何实现自身在数字贸易治理上的愿景?这些问题都值得进一步探究。
(一) 美国在“印太经济框架”下可能下调数字贸易规则的扩展目标
目前“美式模板”第 3 阶段是最能彰显 IPEF 下美国诉求的规则文本,是美国在 RTAs 框架下雄心水平最高的版本,且美国亦在多边层面以此为蓝本构建数字贸易提案,希冀将该标准扩展至全球。但如上所述,针对“美式模板”,IPEF 核心国家的协定承诺对数字知识产权保护等内容存在缺失;且它们的承诺差异较大,大都和第 3 阶段标准差距甚远。因此,美国若想短期内在 IPEF 下推进数字贸易规则谈判进程,需采取折中的规则标准。由于 IPEF 核心国家已就“美式模板”形成一定的规则基础,因此跨境数据流通和获取、数字知识产权保护与数字产品非歧视性待遇的谈判是美国在 IPEF 下继续关注和推动的核心内容。其中,由于跨境数据流通和获取及数字产品非歧视性待遇在 IPEF 核心国家的既有覆盖面较广,因此很可能是美国着重在印太区域全面扩展的关键所在。
在此基础上,由于 IPEF 成员较多且各方对数字贸易的目标诉求存在差异,美国需要采取包容的立场如渐进或差别化的方式推动整体的规则扩展进程,即美国要求各方为承诺赋予法律约束力的同时,通过使用“负面清单”或“公共道德例外”等措施保留豁免条款。这为谈判方保留了制定“边境后”措施的空间,有助于推进 IPEF的数字贸易谈判进程。值得注意的是,由于上述豁免条款的援引往往需要国内法作支撑,因此对于近年积极在国内制定数字贸易限制性措施的美国而言较为有利。据此,美国也会进一步加快国内规制的相应进程,为数字贸易治理提供依托。
(二) “印太经济框架”核心国家面临美式数字贸易规则的扩展可能会提出差异化要价
首先,日本在 RTAs 框架下的承诺已经趋近于高标准的“美式模板”。因此,在 IPEF 下日本和美国在数据流动、数字知识产权保护和数字市场准入等议题上的立场较为一致。值得注意的是,日本在中美规则博弈中维持着微妙的平衡。它会保有自己的独立诉求,这主要体现在维护个人乃至国家层面数据的相关权益上。日本强调,应构建规则慎重保护个人数据隐私、基于对数据算法的知识产权以及国家安全内容,以实现“基于信任的数据流动”(WEF,2020)。这是推动跨境数据流动时需要重点关注的内容。
其次,新加坡和澳大利亚已就“美式模板”第 2 阶段内容作出承诺。因此,并不排除在 IPEF 下新加坡会进一步接受深化的“美式模板”。但与此同时,依据它们近年和美国以外的国家签署的协定如 DEPA 可看出其有独立“要价”。作为交换条件,新加坡可能会结合东盟的情况提出诉求,如近年关注的数字创新“基础设施互联互通” 以及推动中小企业更好地融入数字贸易。
最后,印度是目前对“美式模板”接纳度最低的 IPEF 核心国家。印度虽然在 RTAs 中涉及部分“美式模板”核心议题,但承诺不深。另外,从印度最终未签订 RCEP 可以看出,印度较难在 IPEF 谈判中接受与自身立场差异较大的“要价”。但与此同时,贸易规则谈判对实现印度的贸易出口愿景非常重要。因此,不排除印度扩大“美式模板”核心议题谈判范围,如纳入源代码保护进行磋商等。但囿于目前对数字贸易规则整体的审慎态度,印度即便作出有约束力的承诺,也可能会多维度地保留豁免条款,为自身产业政策保留后门。在此基础上,印度可能会推进构建国内相关规制,为更好地援引豁免条款夯实法规基础。事实上,相比于数字贸易规则层面的缓慢进展,近年印度先后就数据保护发布了《非个人数据治理框架(草案)》和《2022 年数字个人数据保护法案》等法制措施,推动了国内数字经济法规建设。
(三) 未来“印太经济框架”发展数字贸易规则的可能路径
作为 IPEF 主导者,美国希望在 IPEF 下加快推动谈判进程,发展符合自身诉求的高质量数字贸易规则。但 IPEF 的谈判准入壁垒较低,“支柱型”的谈判方式可能会导致各成员的承诺水平存在较大落差。对此,美国采用高质量的谈判方式和载体如遵循多种路径对于推动 IPEF 谈判进程至关重要。如果美国在多年缺位印太地区的情况下重启传统贸易谈判,效率上难以满足诉求。比较而言,依托印太地区的现有贸易谈判成果不失为一个理想路径,如 DEPA 就备受美国学者关注。因为涵盖了 IPEF 核心国家新加坡的 DEPA 数字贸易标准较高,谈判方式较为灵活,所以,美国加入 DEPA 可为其在 IPEF 下进一步扩展美式数字贸易规则、提升印太地区的影响力提供助力。
IPEF 核心成员也存在个性化的主张诉求。IPEF 包含不少中小型经济体,新加坡为增加其在数字贸易治理上的话语权,在贸易谈判上采取和其他东南亚中小型经济体紧密合作的路径(周念利等,2022;盘和林,2022)。依据该路径,新加坡在下一步的 IPEF 数字贸易谈判中,一方面,基于自身已有的高标准数字贸易规则构建情况,可能会较大程度地接受美式数字贸易规则;另一方面,作为交换条件,新加坡可能会结合东南亚合作伙伴的诉求提出“要价”。
六、 结论与政策建议
IPEF 是一种非传统的贸易谈判平台,也是美国在拜登上台后为了快速在印太地区制衡中国经贸发展、提高美国影响力提出的策略。数字贸易是 IPEF 的核心内容, IPEF 文件涉及数据流动、数字知识产权和数字产品非歧视性待遇等多方面数字贸易内容,但并无规范详细的规则内容。不过,美国近年在 RTAs 框架下推动的“美式模板” 是成熟的、能代表美国核心诉求的数字贸易规则体系,可为 IPEF 提供夯实的数字贸易规则层面文本基础。
近年来,IPEF 成员积极参与全球数字贸易治理,在 RTAs 框架下引入了大量数字贸易规则。IPEF 核心国家日本、新加坡、澳大利亚和印度也缔结了不少颇受瞩目的代表性协定,“美式模板”数字贸易核心议题亦通过直接或者间接方式扩展至这些协定中。从“美式模板”的扩展广度看,4 个 IPEF 核心国家都涉及了“美式模板”核心议题,相比于日本、新加坡和澳大利亚在协定中普遍引入跨境数据流通、数字知识产权保护和数字市场准入,印度引入的“美式模板”议题较少。印度虽然在 IUAECEPA 和 ISCECA 等协定中就跨境数据流通或部分数字市场准入进行承诺,但未明确涉及数字知识产权保护的核心内容。从“美式模板”的扩展深度看,首先,日本在协定中签署了趋近于“美式模板”最高水平的承诺。由于 UJDTA 在专门例外条款和附属例外上与 USMCA 极为相似,因此,“跨境数据自由流动”“数据存储非强制本地化”和“源代码保护”议题最接近“美式模板”第 3 阶段水平;数字产品非歧视性待遇受限于第 17 条的例外范围,承诺水平则处于“美式模板”第 2 阶段和第 3 阶段之间。其次,新加坡和澳大利亚的代表性协定关于数据流通和获取及数字产品非歧视性待遇的承诺深度趋近于“美式模板”第 2 阶段水平,对“源代码保护” 的承诺深度趋近于第 3 阶段水平。最后,“美式模板”在印度的扩展深度浅于日本、澳大利亚和新加坡。印度虽然在“数字贸易”及“金融”章节承诺数据流动,但多采用倡导性语言。另外,针对数字市场准入构建的数字产品非歧视性待遇,受限于“负面清单”的应用模式,印度的承诺水平亦远低于“美式模板”的强制性内容。对此,美国可能会调整战略目标,采用渐进方式推动规则扩展进程。其他 IPEF 核心国家在谈判过程中亦会根据自身情况调整诉求。新加坡可能会提出有利于中小企业的数字贸易便利化措施,作为在 IPEF 下深化美式数字贸易规则的条件;印度则可能在保留较多豁免内容的前提下进行谈判。此外,美国可能会充分利用传统贸易谈判的成果,通过加入印太地区的既有协定扩大其在印太地区的影响力,而新加坡等 IPEF 核心国家则存在联合中小型经济体以提高规则制定话语权的可能性。
对于美式数字贸易规则在 IPEF 的扩展,本文认为中国至少可从以下 3 方面进行应对。(1)虽然“美式模板”的高水平承诺与不少经济体的规则构建存在距离,但这些议题也是各经济体推动数字贸易的关切所在。中国可针对这些核心议题,在把握自身诉求的基础上实现“求同存异”,在制度型开放的背景下推动国际贸易规则衔接,为国际循环和高质量发展营造良好的规制环境。事实上,近年中国也积极推动这些议题发展。在国际规则层面,RCEP 承诺“跨境数据自由流动”和“数据存储非强制本地化”;在国内法层面,通过《数据安全法》和《数据出境安全评估办法》完善数据出境管理措施。这都可为中国对接国际高标准数据流动规制提供良好的法治基础。 (2)除了专门的“数字贸易”章节内容,还需结合多个其他章节的附件内容,评估高水平数字贸易协定的真实承诺水平。如 IPEF 核心国家新加坡签署的 DEPA 就“美式模板”核心议题的承诺内容和 CPTPP 非常相似,但受制于“一般例外”章节的内容差异,事实上和“美式模板”第 2 阶段的承诺水平存在不少距离。中国在参与数字贸易规则构建的过程中,可结合多部门章节的谈判,保留符合自身情况的豁免条款,这有助于推动贸易规则构建进程。(3)积极推动“一带一路”共建的数字贸易规则发展,加强数字贸易治理中的多国协作。为应对 IPEF 乃至“印太战略”可能给中国带来的产业链分割和规则网络碎片化的风险,中国需要积极加强全球数字贸易治理合作。“一带一路”沿线国家与印太经济体存在大面积交叉,是中国推动符合自身诉求的“中式数字贸易规则”发展的重要立足点。
① White House.Indo-Pacific Strategy of the United States[EB/OL].White House, May 2022, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/speeches-remarks/2022/02/11/fact-sheet-indo-pacific-strategy-of-the-united-states/;USTR.Ministerial Text for Trade Pillar of the Indo-Pacific Economic Framework for Prosperity[EB/OL].US Trade Representative, Sep 2022, https://ustr.gov/sites/default/files/2022-09/IPEF%20Pillar%201%20Ministerial%20Text%20 (Trade%20Pillar) _FOR%20PUBLIC%20RELEASE%20 (1) .pdf.
② 本文不区分“数字贸易”章节和“电子商务”章节。
① 美国在2018年9月提交给WTO的文件“WTO Digital Trade Initiative:Text Based Examples of Key Digital Trade Rules”。
① 具体测度方式见下文分析。
① 根据法律约束力由弱至强的变化,本文对“美式模板”第1阶段至第3阶段的“跨境数据自由流动”分别赋值为1分、2分和3 分;“数据存储非强制本地化”赋值为0分、2分和3分。0分为不包含相应议题,1分为倡导性条款,2分为附有较多例外的强制性条款,3分为具有强约束力的条款。下文赋值依据与此相同。
② “电信”和“金融服务”章节的数据流动承诺影响力弱于“数字贸易”章节,一是因为它们是数字贸易的分支;二是因为涉及敏感产业,承诺深度普遍较低。
③ “一般性例外”章节基于“善意”原则构造,在谈判时国际上对其援引达成了防止滥用的共识。而“特定例外”的豁免条款在适用上更直接,比起单独适用“一般性例外”多了援引抗辩的依据。
① USTR.2022 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers[R].United States Trade Representative, 2022.
① 据此,本文对“美式模板”第1阶段到第3阶段的“源代码保护”分别赋值为0分、2分和3分,“技术非强制转移”赋值都为 2分。
② 一般而言,“源代码保护”条款多出现在“数字贸易”或者“电子商务”章节,是独立条款;“技术非强制转移”则通常作为“投资”和“履行要求”的前提条件出现。
① 据此,对于“美式模板”的数字产品非歧视性待遇涵盖的“国民待遇”和“最惠国待遇”,本文对其第1~3阶段分别赋值为1 分、2分和3分。
① Aaronson, S. A.How Nations Can Build Online Trust through Trade[EB/OL].https://www.barrons.com/articles/how-nations-can-build-online-trust-through-trade-51620139281?mod=Searchresults.[2021-05-04].
① Aaronson, S. A.A New Approach to Digital Public Goods Is Gaining Steam[EB/OL].https://www.barrons.com/articles/digital-public-goods-global-trust-51651775649?mod=Searchresults.[2022-05-04].
1美式数字贸易规则在 IPEF 核心国家的扩展深度
1“印太经济框架”核心国家 / 地区对美式数字贸易规则的扩展广度
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